婚姻是家庭的基础，家庭是社会的细胞，婚姻家庭的和睦美满关系到社会的安定团结。由于法律规定的原则性和相对滞后性，以及法官个人对法律认识的不同和对事实的认定上的差异等，导致同一问题或类似问题由不同的法官审理时可能会出现不同的判决结果。为提高审判工作效率，尽量统一同类案件的判决结果，维护当事人的合法权益，维护社会稳定，构建和谐社会，笔者针对近年来审理婚姻家庭案件过程中遇到的新情况和较为争议的问题，进行了梳理，提出了一些具体的法律适用意见及解决具体问题的方法。由于文中有些观点是个人观点，甚至是非主流观点，希望借此抛砖引玉，欢迎大家提出不同意见。

一、关于判决离婚问题

　　1、关于夫妻感情确已破裂是否是判决离婚的唯一标准问题。按照传统的观点，判决离婚的法定理由是夫妻感情破裂，这也是判决离婚的唯一标准，但根据现行婚姻法的规定，有人对此提出质疑。《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款规定“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”同时第三款、第四款规定了应准予离婚的几种具体情形，据此，一些人认为夫妻感情确已破裂不是判决离婚的唯一标准，该条第三款、第四款同时规定了判决离婚的标准。我们认为按照现行婚姻法第三十二条的规定，判决准予离婚的法定条件依然是夫妻感情确已破裂，该条第三款、第四款的规定只是判断夫妻感情确已破裂的部分具体标准，是为了使判决离婚的法定标准更具有可操作性而作的具体规定。

　　法律上规定的“夫妻感情确已破裂”，强调的是其破裂程度，即夫妻间的感情已到了真实的、完全的和无可挽回的破裂状态。而夫妻感情是否破裂，这是当事人双方自己内心的心理感受，他人很难准确判断和把握，法官也不例外，这就导致司法实践中法官对该标准不好掌握。为此，最高人民法院总结了各级人民法院在审判实践中积累的经验，通过司法解释的形式为判决离婚的法定标准作出了具体的判断标准。《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》（1989年11月21日）的司法解释，归纳了14种视为夫妻感情确已破裂，一方坚决要求离婚，经调解无效，可判决离婚的情况，为审判人员判断夫妻感情是否破裂提供了几种常见的可以认定的具体外在表现形式。此次婚姻法的修改，将其中的几个主要内容整理归纳，以法律条文的形式确定下来，即为婚姻法第三十二条第三款。《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第12条规定，一方下落不明满两年，对方起诉离婚，经公告查找确无下落的，视为夫妻感情确已破裂，一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法判决准予离婚。同时《民法通则》第二十条第一款规定“公民下落不明满2年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人”，故现行婚姻法第三十二条第四款规定中的“一方被宣告失踪”，是视为夫妻感情确已破裂的情形。综上所述，根据现行婚姻法第三十二条第三款、第四款的立法意图和立法背景来看，该条第三款、第四款规定的情形，是指夫妻感情破裂的具体外在表现，是判断夫妻感情确已破裂的部分具体标准，这些具体的标准不影响夫妻感情确已破裂作为判决准予离婚的唯一法定标准。

　　2、因被告下落不明法院采取公告送达的离婚案件可否判决离婚问题。我国民事诉讼法设置了公告送达制度，在当事人下落不明的情况下，诉讼文书一经公告送达程序，便发生法律效力。公告送达，既照顾了下落不明当事人的合法权益，实现了程序公正，又不致于使案件久拖不决，体现了程序公正与司法效率的有机统一。但是，公告送达毕竟追求的是程序公正而不是实体公正，在特定的情况下，公告送达的本身也令人质疑，不利于保护双方当事人的合法权益，导致法院的判决在实体上可能会出现偏差。而这种偏差，对于涉及人身关系的离婚案件是不允许出现的，因此，在司法实践中对被告下落不明法院采取公告送达的离婚案件应慎重对待。（1）当事人“下落不明”应严格认定。当事人是否下落不明，是否可以仅凭某些当事人的一面之词就可以认定？答案显然是否定的。因我国国土辽阔，人口流动性大，离开原居住地工作、学习、经商的情况多，这些情况造成一时难于送达并不是真正意义的下落不明，法院不可能从有限的人员中抽出专人调查下落不明人的具体去向，往往只根据受送达人身份证上的住所地或其他当事人提供的信息判断受送达人是否下落不明，有时因当事人的误导，就会出现判断失误。在审判实践中，有个别的当事人为谋取更多的利益不想对方当事人到庭而故意隐瞒被告下落的情况时有出现，故对此类案件认定当事人的下落不明要从严掌握。一般情况下，应审查有无利害关系人在事发时就下落不明的一方当事人下落不明的情况向公安机关报案或向人民法院申请宣告其失踪的材料。此外，对下落不明的一方当事人送达法律文书的公告，必须登报。（2）依据一方下落不明作出缺席判决离婚的应有时间限制。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第151条规定“夫妻一方下落不明，另一方诉至法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人用公告送达诉讼文书。”根据现行法律，夫妻一方下落不明时间长短不影响另一方的诉权。1989年8月22日最高人民法院《关于对一方当事人下落不明未满两年的离婚案件是否受理和公告送达问题的批复》中言明：对于夫妻一方下落不明，另一方诉至法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人死亡的案件，不论下落不明人出走时间的长短，法院均应受理，并依照普通程序进行审理。人民法院受理案件后，如果发现夫妻双方确已感情破裂，可以判决离婚，但离婚判决的根据不是夫妻一方下落不明的事实，而是其他证明夫妻感情确已破裂的情形。1989年11月21日最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第12条规定，一方下落不明满两年，对方起诉离婚，经公告查找确无下落的，视为夫妻感情确已破裂，经调解无效，可依法判决离婚。据此，夫妻一方下落不明不论时间长短不影响对方的离婚诉权，但是判决离婚的依据仍是法定的夫妻感情确已破裂，只是在这种情况下，判断夫妻感情确已破裂可以夫妻一方下落不明满二年为标准，故依一方下落不明即判决离婚要有时间限制。

　　离婚案件不同于普通民事案件，它不但要分割夫妻共同财产，还要解除夫妻双方的身份关系，并且对子女的抚养等也需要有个了断，因而必须慎重对待。如果离婚案件的缺席判决在适用上太过自由和宽泛，则缺席一方的人身、财产权益有可能被肆意处置而受到极大损害，影响到法院判决的公正性和适当性。所以，离婚案件缺席判决的适用条件应当比其他民事案件更为严格。由于《婚姻法》修正后，最高人民法院《关于对一方当事人下落不明未满两年的离婚案件是否受理和公告送达问题的批复》和《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》两个司法解释没有废除，在“下落不明”或“下落不明满两年”难于认定的情况下，对被告下落不明公告送达的离婚案件要从严掌握，慎重判决离婚，对原告第一次起诉离婚并未提供足够证据证明其夫妻感情确已破裂或有婚姻法第三十二条第三款规定的情形的，原则上判决不予离婚。

　　3、关于“因感情不和分居满二年”的理解和适用。《婚姻法》第三十二条第三款、第四项规定“因感情不和分居满二年的”应准予离婚。在适用该条款时，应注意如下几点：（1）夫妻分居的原因是因感情不和，而不是因其它客观原因，如因工作两地分居等；（2）经法院调解和好无效；（3）对“分居满二年”的理解，不宜过分强调时间概念，如果在二年内大部分时间处于分居状态，无法共同正常生活，即使有短暂恢复同居生活的情况，也可考虑判决准予离婚。

二、关于子女抚养费的问题

　　1、抚养费的数额。子女的抚养费数额根据子女的实际需要结合抚养地的生活水平及父母的给付能力（即收入及财产情况）按照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（以下简称《意见》）第7条规定判决。（1）有固定收入的情况，按照《意见》第7条第2款规定即月总收入的20%－30%比例判决，具体数额原则上掌握在每月800元到2000元幅度内；（2）对于高收入的，即按照上述比例计算高于上述幅度的，可突破上述幅度，如无特殊情况，一般不超过每月3000元；（3）对于低收入的，即按照上述比例计算低于上述幅度的，如有较多财产的，可不按上述比例而按上述幅度判决，以维护子女的合法权益；如财产不多或无财产的，结合抚养人的抚养能力，可不按上述比例而低于上述幅度判决，以保障子女的最低生活水平；（4）对于无收入的，按照《意见》第9条规定“对一方无经济收入或者下落不明的，可用其财物折抵子女抚育费”的精神，如具有劳动能力的，原则上亦要支付子女抚养费，因抚养子女是父母的义务，不能因暂时无收入而免除其义务。具体判决可参照（3）；（5）对子女患重病、出国读书（需经双方同意）等特殊情况，可超过上述幅度判决。

　　2、抚养费的给付时间。根据《意见》第8条规定“抚育费应定期给付，有条件的可一次性给付”的精神，一般情况下，每月给付一次，如给付方在外地、流动性较大等情况的，可按半年、一年，甚至二年给付一次；对有条件一次性给付的，亦不要硬性判决一次性给付，这样，有可能使抚养费被挪用，不利于保护子女的合法权益；对非婚生子女的抚养费可判决一次性给付。

三、关于探望权的主体及强制执行问题

　　1、探望权主体的局限性。夫妻离婚后，对未成年子女的身心是极大的伤害，有些父母放松甚至不管子女的教育，导致青少年违法犯罪的现象日益增多，已经引起社会各界的重视和关切。为此《婚姻法》第三十八条规定了探望权，使离婚后子女仍能得到父母的共同关心爱护，既保护了离婚后子女的健康成长，又凝聚了离异父母与子女间的亲情。

　　探望权是和直接抚养权相对的一种权利，由非直接抚养子女一方享有，即权利主体为非直接抚养女子一方。父母离婚后，如果子女由一方直接抚养，抚养方就成为子女亲权的主要担当人，取得直接抚养权，非直接抚养方的亲权则受到一定程度的限制，其对子女的抚养教育在财产方面表现为支付抚养费，在人身方面则表现为探望权的行使。因此，探望权并不是父母之间的约定权利，也不需要法院加以确认。父母离婚时只要直接抚养权确定下来，探望权也同时成立，非直接抚养子女的一方父或母自动取得探望权。

　　《婚姻法》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务”，把探望权的权利主体界定于不直接抚养子女的父或母，但除此之外的第三人，特别是祖父母或外祖父母是否享有探望权？法律上没有明确规定。我们认为，这种关于探望权主体的规定具有局限性。我国的传统是祖孙满堂，当父母离婚后，祖父母或外祖父母对孙子女或外孙子女仍关心爱护，有的其关心程度甚至超过父母。如果祖父母或外祖父母对孙子女或外孙子女不享有探望权，那么祖父母或外祖父母与孙子女或外孙子女之间的亲权体现在哪里？难道只剩下冷冰冰的相互继承权了吗？显然不能这样。祖父母或外祖父母与孙子女或外孙子女之间在人身方面还应享有亲权，即祖父母或外祖父母的探望权。然而，我国《婚姻法》在修正时恰恰没能注意到祖父母或外祖父母与孙子女或外孙子女之间的亲权设置，使我国传统的家族亲情还只是一种自然利益，而没有上升为法律上的权利，这反映了婚姻立法与社会现实还表现为一定程度的脱节，尚有待继续完善。

　　2、探望权强制执行的有限性。探望权是人类社会文明发展的体现，它对子女的身心健康、亲情感受以及人格的平衡发展均有利，体现了父母与子女双方的利益。但是，如果不直接抚养子女的父或母在行使探望权时受到阻碍，不能定期看望、关心子女，那么其亲权就得不到实现，因而有公力救济的必要。《婚姻法》第四十八条规定：“对拒不执行有关抚养费、扶养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。”由于探望权属于人身权范畴，对其强制执行应从以下几个角度加以把握。

　　第一，由于探望权涉及家庭事务和亲权，法院在执行案件时，应把思想教育和法治宣传工作贯彻始终。使当事人明白，父母和子女的关系不因父母离婚而解除，不直接抚养子女的一方有探望子女的权利，拒绝对方探望属违法行为，并且，探望权的实现也有利于促进子女的身心健康，从而使有关个人和单位主动履行协助义务。 

　　第二，探望权的强制执行，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，而不是指对子女的人身、探望行为进行强制执行。民事强制执行的标的，只能是财产和行为，不能是人身。对探望权的强制执行，不能直接采取强制措施将未成年子女交由探望权人，因为这样就涉及到人身执行的问题，既不利于子女身心健康，也不利于双方当事人矛盾的解决。但是，对那些经常无故阻挠、甚至隐匿子女、拒绝对方行使探望权的，可以适当地采取罚款、拘留等强制措施，以维护法律尊严，确保探望权的实现。

　　第三，如果子女拒绝探望，应根据具体情况区别对待。如果子女年龄较大，有判断能力，自己确实不愿意接受探望，就不能强制执行。如果子女受直接抚养一方父或母的挑唆而不愿接受探望，则应对子女进行说服工作，并对教唆的父或母采取强制措施。

四、关于一些特殊的共同财产的认定和分割问题

　　1、关于婚前财产婚后的孳息是否属夫妻共同财产。现行《婚姻法》及最高人民法院对此的司法解释明确取消了婚前个人财产因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产的制度。婚前个人财产除夫妻双方有特别约定以外，应永远属于个人所有，但婚前个人财产在婚姻关系延续中会产生一定的孳息，该孳息属于夫妻一方个人财产，还是属于夫妻共同财产？有人认为根据物权法从物随主物的原理，该孳息应与婚前个人财产一样属于夫妻一方的个人财产。也有人认为，为实现公平，在婚姻关系存续期间，婚前个人财产产生的孳息应一律归夫妻共同所有。大多数人认为，婚前个人财产在婚姻关系存续期间所产生的孳息有多种特殊的情况，不能一概而论，应根据该孳息产生的具体情况来判断其归属。如果孳息的产生是基于夫妻双方的协力或者非所有人一方对对方的婚前个人财产投入了新财产或一定劳务的（包括家庭劳务的投入），则该孳息或财产的增值部分应属夫妻共同财产。而对于单纯基于自然原因或非所有人未投入任何财产或劳务而产生的孳息，如个人存款利息，夫妻另一方未进行管理、经营、修缮或投入财产的房屋的租金等均属夫妻一方个人财产。

　　2、婚前购买、婚后付款的按揭房产。按揭买房在现实生活中已经越来越普遍，因按揭房产的归属而引起的夫妻财产纠纷也具有一定的典型意义。这类纠纷主要有以下几种情况：

（1）婚前一方已交清全部房款，但是在婚后才取得产权证书的，由于购买房产的全部款项都是夫妻一方在婚前以个人财产支付的，以该个人财产的对价存在的房产所有权理应归夫妻一方个人所有。但以夫妻双方的名义取得产权证书的除外。

（2）婚前一方已支付部分款项（包括首付款和部分贷款），婚后，仍以一方的个人财产支付剩余贷款的，该按揭房产仍归个人所有。

（3）婚前一方已支付部分款项（包括首付款和部分贷款），婚后，非以个人财产支付剩余贷款的，无论以一方的收入或是双方的收入支付，婚后的支付部分均属夫妻共同财产，应以分割。但该按揭房产仍归个人所有。

　　3、共同财产按揭房产的分割问题。处理按揭房产（包括按揭车辆等，下同）涉及到两个法律关系，一是共同财产的分割，二是共同债务的分担。在审判实践中，有的人把两个法律关系混在一起处理（即房产价值扣除未还按揭款后的余额再分割），有的人把两个法律关系分开处理（即先分割房产价值，分担未还按揭款，后互相折抵）。虽然，两种作法的结果是一样的，但前一种作法可能会造成当事人的误解，使分得房产一方的当事人误认为其一人承担债务（即未还按揭款），未分得房产一方的当事人误认为其只得到房产价值的一小部分，上级法院（如当事人上诉的话）的有些法官也要求原审法官写说明情况，故主张统一用后一种作法处理共同财产的按揭房产。

　　4、关于处理商品房、微利房、福利房等时的判决用语问题。现实中，对房产的称谓较多：有具有完全产权的商品房，也有不具有完全产权的安居房、微利房（或叫全成本商品房）、福利房（或叫准成本商品房）、原农村自建房等（具体称谓以相应的产权证明文件为准）。根据《婚姻法》若干问题的解释（二）第二十一条“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。”的规定，对于具有完全产权的商品房，判决时应写“归谁所有”（即判决所有权的归属），对不具有完全产权的房产，判决时应写“归谁使用，今后该房产生的权利义务由谁（即使用者）享有和承担”（即判决使用权的归属）。

　　5、关于挂名财产的处理。在离婚案件中分割夫妻共同财产时，对登记在第三人名下的房产、车辆、公司股份或股权等财产，虽然夫妻双方认可是其夫妻共同财产，因涉及案外人即第三人利益，故不应处理；即使夫妻双方及第三人均认可是其夫妻共同财产，因离婚案件中不存在有第三人作为诉讼主体参加诉讼，以致判决、调解无法执行，故也不应在离婚案件中处理。

　　6、关于人身商业保险是否属夫妻共同财产分割问题。人身商业保险涉及到人身关系，存在投保人、受益人不是同一人，甚至是案外人的情况，且其价值难于估价，对其判决可能导致改变了保险合同关系，而难于处理。可理解为用夫妻共同财产购买人身保险后，已转化为与个人人身关系结合在一起的个人财产。故对人身商业保险原则上不予处理，能协商处理的除外。

　　7、关于夫妻一方在有限责任公司的出资额（另一方不是该公司股东的）如何处理的问题。有限责任公司出资额如何分割，有两种情况，一是夫妻一方将其出资额部分或全部转让给其配偶，按《婚姻法》若干问题的解释（二）第十六条的规定处理。但该规定可操作性不强，有待于审判实践中进一步摸索、积累这方面的方法和经验，以找到切实可行的方法。二是夫妻一方将其出资额全部归其自己所有，并折价补偿另一方。对于后一种方法其出资额（或股权）的价值如何确定？这是在审判实践中经常碰到的问题。比较常见的（1）夫妻双方协商确定；（2）由持有有限责任公司出资额的一方出具的该公司有关股权价值的上一年度的会计报表或凭证；（3）对该有限责任公司股权价值进行审计。要进行审计，须先由主张权利的一方当事人提出申请，承办法官经审查认为应予以审计的，可责令对方当事人提供审计所需资料，如确实需要有限责任公司配合提供相关证据资料的，法院可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，通知相关企业提供，相关企业不予提供的，法院可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条、第一百零四条之规定，以妨碍民事诉讼为由对相关企业进行处理。

五、关于如何认定“家庭暴力”问题

　　根据《婚姻法》若干问题的解释（一）第一条，在认定“家庭暴力”应注意如下几点：（1）一般采取的手段是捆绑、殴打等身体暴力性手段，造成的后果一般情况下是对被害人的身体造成伤害；（2）注意该条规定中的“其它手段”和“精神伤害”的表述，对此表述，可理解为“家庭暴力”的手段还包括侮辱、谩骂、讽刺等精神暴力手段，造成的后果包括使受害人的精神造成了伤害。（3）一般性的家庭暴力不要求持续性和经常性，持续性和经常性的家庭暴力构成虐待。一般情况下，二、三年内发生过三次或三次以上殴打或捆绑或其它行为，致使受害方身体或精神受到较为严重伤害可认定为“家庭暴力”，但要与家庭夫妻的一般打闹区别开来。可根据如下情况来区别、判断：（1）伤势大小；（2）发生后的反应（如有无到居委会、妇联、派出所等有关部门投诉等）。

六、关于如何认定“有配偶者与他人同居”的问题

　　《婚姻法》若干问题的解释（一）第二条对如何认定“有配偶者与他人同居”作出明确的规定，“是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”，但对共同居住的时间无具体规定。共同居住多长时间才能认定“有配偶者与他人同居”，可参照省高院《关于审理婚姻案件若干问题的指导意见》第7条“是指有配偶者与婚外异性共同生活，关系稳定，且共同生活的时间达到三个月以上”的规定来认定。

七、关于如何适用举证期限问题

　　婚姻纠纷诉讼中，经常出现一方当事人在举证期限届满后提出分割夫妻共同财产的请求或提供证明夫妻共同财产的证据。一种观点认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》），对这些当事人的请求或证据可以不予审理，先对当事人的婚姻关系作出离婚判决后，再由当事人就夫妻财产的分割另行起诉。这种观点看似符合司法解释的规定，但却忽略了婚姻纠纷案件的特性及因此产生的社会效果，同时也忽略了《婚姻法》的有关规定。

　　婚姻纠纷案件，首先涉及的是对夫妻双方婚姻关系的处理，也即对人身关系的处理。但是，夫妻共同财产，与夫妻婚姻关系的存在与否又是密不可分的，应该随着婚姻关系的产生而产生，也应随着婚姻关系的解除而得到分割处理。《婚姻法》第三十九条规定，离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。此规定说明法院在判决离婚时就应对夫妻共同财产作出处理。另一方面，从审理案件的社会效果来看，家庭是社会的细胞，妥善处理、及时化解家庭矛盾，对社会的和谐稳定具有重大意义。如法院在判决解除当事人婚姻关系的同时，又不对夫妻的共同财产（全部或部分）进行分割处理，无疑会引发当事人新的矛盾产生，同时也给一方当事人转移夫妻共同财产以可乘之机。因此，只有在作出解除当事人婚姻关系的同时，根据当事人的请求，对夫妻共同财产作出处理，才能真正使审判工作做到“案结事了”，使案件的审理达到法律效果与社会效果的统一。

　　具体如下：1、一方在举证期限届满后提交的证据，另一方无明确提出该证据的提交已超过举证期限并同意质证，法官不主动审查该证据的提交是否超过举证期限，应组织双方质证。这与《规定》第三十四条第二款规定的精神相适应；2、一方在举证期限届满后提交的有关婚姻、子女、夫妻共同财产等的证明文件，即使另一方明确提出该证据的提交已超过举证期限，如有利于案件审理的，法官也应组织双方质证，组织质证时，应告知当事人该质证有可能被法院认定为新证据，也可能不被认定，对方当事人可自行选择质证或不质证，如最后法院将该证据认定为新证据，而对方当事人选择不予质证的，视为当事人放弃该份证据质证的权利；3、对于举证期限届满后增加、变更有关子女抚养权、探视权、抚养费、分割夫妻共同财产等诉讼请求的，应予受理。从《婚姻法》的立法精神来看（如第三十九条、第四十一条均规定“离婚时，……”），上述问题均需要在离婚时一起处理；4、对于举证期限届满后增加、变更有关共同债务等诉讼请求的，因该问题较复杂，常有当事人伪造债务情况出现，原则上不予受理；5、对于举证期限届满后增加、变更有关过错损害赔偿等诉讼请求的，因《婚姻法》若干问题的解释（一）第三十条第（二）项规定，“可在离婚后一年内就此单独提起诉讼”，故原则上也不予受理。