[宝安律师按]

法院如何处理违法建筑问题就一直困扰着广大律师。深圳市宝安区法院经过大量的调研结合自身的审判实务，从市情、区情出发，结合司法审判实践及物权理论的主流观点，对及违法建筑纠纷的处理予以剖析。 值得大家学习

关键词：违法建筑 建设工程合同纠纷 租赁合同纠纷  

一、违法建筑概述。

违法建筑，是违法使用土地的一种产物，有的法律文件和学者也称违章建筑。从严格意义上讲，违法建筑物的范围应小于违章建筑物，它仅包含违反法律、法规的建筑物，而违章建筑物是指违法建筑物及违反规章的建筑物。目前理论界以及司法实践中将两概念通用，但《城市规划法》、《建筑法》、《土地管理法》等法律都未作出明确的定义，而只列举了一系列的违法情形和对应的处罚措施。1999年3月5日实施的《深圳市人民代表大会常务委员会关于坚决查处违法建筑的决定》第一条明确规定：违法建筑，是指未经规划土地主管部门批准，未领取建设工程规划许可证或临时建设工程许可证，擅自建筑的建筑物和构筑物。违法建筑[1]包括：　　

（一）占用已规划为公共场所、公共设施用地或公共绿化用地的建筑；　　

    （二）不按批准的设计图纸施工的建筑；　　

（三）擅自改建、加建的建筑；　

（四）农村经济组织的非农业用地或村民自用宅基地非法转让兴建的建筑；特区内城市化的居民委员会或股份合作公司的非农业用地非法转让兴建的建筑；　　

（五）农村经济组织的非农业用地或村民自用宅基地违反城市规划或超过市政府规定标准的建筑；　　

（六）擅自改变工业厂房、住宅和其他建筑物使用功能的建筑；　　

（七）逾期未拆除的临时建筑；　

（八）违反法律、法规有关规定的其它建筑。　

历史遗留违法私房和历史遗留生产经营性违法建筑（统称两类历史遗留问题）、工业和公共配套类停建违法建筑（简称停建违法建筑）是违法建筑在一定历史阶段、经济条件下的政策化归类。

1、历史遗留违法私房。

按照2002年3月1日起开始施行的《深圳经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》的规定，“历史遗留违法私房（下称违法私房）”具体是指：《深圳市人民代表大会常务委员会关于坚决查处违法建筑的决定》公布实施以前，即1999年3月5日以前违反法律、法规所建的下列私房：[2]

（一）原村民非法占用国家所有的土地或者原农村用地红线外其他土地新建、改建、扩建的私房；

（二）原村民未经镇级以上人民政府批准在原农村用地红线内新建、改建、扩建的私房； 

　　（三）原村民超出批准文件规定的用地面积、建筑面积所建的私房； 

　　（四）原村民违反一户一栋原则所建的私房；

（五）非原村民未经县级以上人民政府批准单独或合作兴建的私房。[3]

2、历史遗留生产经营性违法建筑。

按照2002年3月1日起施行的《深圳经济特区处理历史遗留生产经营性违法建筑若干规定》的规定，“历史遗留生产经营性违法建筑”具体是指：《深圳市人民代表大会常务委员会关于坚决查处违法建筑的决定》公布实施以前，即1999年3月5日以前违反规划、土地等有关法律、法规的规定，未经规划国土资源部门批准，未领取建设工程规划许可证，非法占用土地兴建的工业、交通、能源等项目的建筑物及生活配套设施。

在补办了规定的手续之后，符合上述两类条件的历史遗留违法建筑，原则上予以确认产权，但是列入旧城(村)改造规划区域的违法建筑[4]及下列几类违法建筑不予确认产权，而应依照《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市规划法》、《深圳经济特区规划土地监察条例》和其他有关法律、法规的规定予以查处：（一）占用道路、广场、绿地、高压供电走廊和压占地下管线或者其他严重影响城市规划又不能采取改正措施的；（二）占用农业保护区用地的；（三）占用一级水源保护区用地的；（四）非法占用国家所有的土地或者原农村用地红线外其他土地的。[5]

3、工业和公共配套类停建违法建筑。

《宝安区工业和公共配套类停建违法建筑申请复工管理暂行办法》规定：本办法所称停建违法建筑，是指2004年10月28日《中共深圳市委深圳市人民政府关于坚决查处违法建筑和违法用地的决定》（深发【2004】13号）公布时，未按规定办理相关批准手续而擅自开工建设，尚未竣工的工业和公共配套类停建违法建筑物和构筑物。对于符合条件并在宝安区查处违法建筑工作办公室（以下简称查违办）登记在册的停建违法建筑，可以申请复工。以下停建或已竣工的违法建筑物应予以拆除：①侵占国有土地的；②占用市政公共设施规划用地及严重影响城市规划的；③位于一级水源保护区内的；④占用基本农田保护用地的；⑤违法开山毁林造地的；⑥存在严重安全隐患的；⑦法律法规规定的其他必须拆除的。[6]除上述类型外，符合下列条件的停建违法建筑可以准许复工：①仅限于宝安区和龙岗区；②必须是在2004年10月28日前动工停建，并在查违办登记在册；③现状必须是±0.00以上，符合建筑设计图纸要求的，或者已经完成基础工程；④必须符合规划、用地、消防、建筑安全、环保等相关要求，不在插花地危险边坡、国有预留地、待建地、街道两旁绿化用地范围内。[7]对于申请复工的停建违法建筑，需经规划（是否严重影响规划）、国土（是否占用国有土地等）、建设（施工、监理资质）、环保（是否符合环保要求）、消防（是否符合消防要求）等主管部门审查，最终由区政府予以审批，经批准同意复工的项目，违法建筑所有人应先交纳每平方米建筑面积100元的“依规接受处理保证金”方可复工，并按规定完善用地及报建手续。未经同意擅自复工的，由各街道办按违法抢建行为及时组织拆除。

4、违法建筑的产生原因和历史背景分析。  

市场经济的盲目性是违法建筑产生的根本动因，而市场宏观监管体系的落后则是其生生不息的制度性温床。宏观经济层面的研究表明，中国经济增长的首要推动力是要素投入。[8]经济的发展推动着城市化和工业化的进程，这一进程又表现在对各种生产资源和生产要素更高效率的利用上。土地既是农村也是城市的重要生产资源，土地资源的利用方式和效率的提高是城市化的一个重要表征。随着改革开放后特区经济的飞速发展，特区外农村地区的工业化进程得以加速进行，各类建筑物的需求急剧增加；而农村居民对生活水平和收入水平的要求都明显的提高，集体土地通过传统的农业耕作方式所产生的利润已经不能满足这一需求，因此，更高产出率的土地利用形式被人们接受（如工业厂房、出租屋），各种工程建设以不可遏止的趋势增长。而此时土地规划（特别是农村土地的规划）和建设管理已经明显滞后，许多建筑是先建设后规划、审批，政府对这些建筑行为的管理濒于失控。同时，政府对违法建筑的政策不连续，态度不够坚决，虽然进行过多轮查处违法建筑的行动和采取解决历史遗留问题的措施，但只是在一定阶段遏止了违法建房的行为，未能从源头上根治这一现象。规划国土和建设主管等部门在对待违法建筑方面未能协调一致，镇级以下相关部门及各基层组织出于自身利益的考虑，对违法建筑的处理犹豫不决，相当一部分镇、村级部门投资的项目都是违法建筑，不少镇每年都搞的百万工程，也大都属违法建筑。租赁主管部门审查不够严格[9]，导致大量持有租赁许可证的违法建筑流入房地产租赁市场，使其收入合法化，从而促使投资者不再对建筑的合法性产生顾忌。在政策待遇上，合法建筑的审批程序与历史遗留问题的处理相比没有明显的优越性。合法建筑从批地到报建再到竣工，这一系列的程序繁冗而耗时；而历史遗留问题的处理在手续上是一切从简，一些规费也予以减免，相关处理部门甚至上门服务，对“违法”这一情节的惩罚性没有突显出来；因此，对法律意识薄弱的投资建房者以及寻求低成本土地资源的投资者来说，建违法建筑成了理所当然的选择。

    5、宝安区违法建筑的现状。

深圳市经济特区成立二十五年来，爆发过五次较大的违法建筑风潮。第一次是特区成立之初；第二次是从1987年的土地有偿使用开始到1989年深圳特区内的集体土地统一征用的过程中；第三次是1992年特区城市化以及1993年宝安县撤县改区的过程中；第四次在1999年到2002年深圳市查处违法建筑相关政策出台期间；第五次是2004年底宝安、龙岗城市化期间，此次抢建风潮被人称为“最后的晚餐”。由于历次查处违法建筑和处理历史遗留问题工作并不彻底，因此，伴随着城市化进程的发展，宝安区的违法建筑问题相当突出。据了解，1991-1997年，宝安全区累计出让土地1994.7万m2，而同期的违法用地却达7105.7万m2，是政府出让土地的3.5倍。截止2002年，全区纳入“两规”范围处理的私宅、工业厂房面积总量为4138.6万m2，4850.48万m2（实际建有的总量为5331.1万m2、8724.4万m2）。而1992-2002年同期报建竣工的房屋总量为3202.1万m2。换言之，宝安范围内2/3以上的房地产属于违法用于工业住宅经营。[10]截止2003年3月1日，宝安区1999年3月5日之前已建成的历史遗留违法建筑，登记在册的共11万多栋，总建筑面积约13678万平方米，[11]以上数据还没有包括未申报的违法建筑和1999年3月5日以后兴建的违法建筑。据宝安区规划局公布的数字，已完成复工规划审查项目的停建违法建筑物就有3428栋，总建筑面积19135690m2，总用地面积17418626 m2。另据有关部门统计，到2004年底，宝安区违法建筑共12008栋，占地面积1531.39.万平方米，建筑面积3000.18万平方米。[12]这些违法建筑基本上囊括了法律所规定的所有违法情形，而且用途相当广泛，私房住宅、出租屋、工业厂房、商场，甚至包括有酒楼、旅馆等。

6、违法建筑的相关处理政策及其演进。

如此众多违法建筑的存在，直接影响了政府对土地资源科学整体的规划、管理和利用，许多都是重复建设、烂尾工程，土地和房屋闲置，浪费了大量宝贵的土地资源；这些违法建筑直接或间接的进入土地流转市场，其中不少存在质量问题和安全隐患，给营造和谐稳定的生活空间和投资环境埋下了隐忧。特区政府及宝安区历届政府为根治这一痼疾采取了一系列的措施：

（1）土地管理法实施（一九八七年一月一日）以前。由于《土地管理法》直到1987年1月1日才开始实施，各地对土地的使用在此之前极不规范，特别是在深圳特区，出现了大量违规用地的现象。1982年3月29日，深圳市政府发布的一号文件《关于严禁在特区内乱建和私建房屋的规定》，明确规定“根据国家法令和有关政策，特区内的土地由国家统一开发，特区内的各项建设必须服从城市的总体规划，一切单位无权自行兴建建筑物，所有个人严禁在特区内私建房屋，以保证特区建设的顺利进行。”同年12月18日，国务院办公厅就此作出批复，并明确“国务院认为，目前深圳特区出现的私占土地，乱建私房，破坏特区发展规划的现象，必须迅速纠正。……对于过去未经批准，擅自占地建造的私房，要逐户进行检查，根据其不同情况进行处理，今后私人擅自占地建造私房的，以违法论处。”由此，开始了查处违法建筑的行动。深圳市政府于1983年1月26日又以一号文件的形式发布《关于严禁在特区内乱建和私建房屋的补充规定》，进一步规定“对于过去未经批准，私人擅自占用土地建造的私房，要逐户进行检查，根据其不同情况进行处理。今后私人擅自占地建筑私房的，以违法论处。”经过政府各部门的努力，特区内违法建房的势头有所遏制。但由于农村规划工作跟不上，不少农民建房大大超过了规定标准，有的不按城市总体规划违章滥建，有的多建住房和厂房高价出租等，为了应对新形势下出现的一系列问题，市政府发布《关于进一步加强深圳特区内农村规划工作的通知》（深府办［1986］411号），加强对农村建设用地的规划管理，就农村规划工作进行了周密的部署，力争从源头上解决农村违法建筑问题，宝安县当时参照上述文件执行。

（2）土地管理法实施以后。《土地管理法》实施后，《城市规划法》亦于1990年4月1日开始实施，使打击违法用地行为有了高位阶法律的依据，从一定程度上规范了土地资源的利用。1993年1月1日，宝安县正式撤县设区，在土地管理上出现了一些新情况，1993年7月14日，深圳市人民政府颁布实施《深圳市寶安、龍崗區規劃、國土管理暫行辦法》，该办法对撤縣改區前非法用地的處理进行了详细规定。宝安区人民政府先后颁布了《宝安区历史用地遗留问题处理办法》、《宝安区历史用地遗留问题处理办法的补充规定》（1995年6月13日）、《关于处理历史用地遗留问题的若干补充规定》（1995年11月29日），设立“宝安区协调处理历史用地遗留问题领导小组”代表区人民政府，对历史用地遗留问题统一处理，此时所指的“历史用地遗留问题”是指一九九三年二月二十八日前未经县(区)级以上人民政府依法批准使用农村集体土地的问题，申报截止时间为1996年1月31日。1999年3月5日，深圳市人大常委会颁布的《深圳市人民代表大会常务委员会关于坚决查处违法建筑的决定》开始实施。2002年3月1日，《深圳经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》、《深圳经济特区处理历史遗留生产经营性违法建筑若干规定》以及市政府就两规定的实施细则同时实施，宝安区政府亦就此颁布了两个实施办法。市政府颁布了《深圳市宝安龙岗两区城市化土地管理办法（２００４年６月２６日）》，加强宝安区城市化进程中的土地管理。同时，深圳市政府也加大了对违法建筑查处的力度，开展了全市范围的整治市容市貌和违法乱搭建的“梳理行动”，并且于2004年的10月28日召开了全市处理违法建筑暨城中村改造动员大会，《中共深圳市委、深圳市人民政府关于坚决查处违法建筑和违法用地的决定》也于该日颁布，查处违法建筑和改造城中村真正进入了一个疏堵结合、“规划先行、政府主导”的良性局面。宝安区政府及相关部门出台了《中共深圳市宝安区委深圳市宝安区人民政府关于进一步加强规划国土管理的决定（2003年11月19日）》、《关于坚决制止违法用地和违法建筑行为的决定（2004年1月13日）》、《关于全面落实各项政策措施确保全区城市化顺利推进的意见（2004年6月7日）》、《关于查处违法建筑和违法用地推进城中村（旧村）改造工作的意见（2004年11月9日）》、《关于坚决遏止抢建违法建筑的紧急通知（2004年12月24日）》、《深圳市宝安区旧城旧村（城中村）改造实施细则（2005年3月2日）》、《宝安区查处违法建筑责任追究暂行办法》、《宝安区工业和公共配套类停建违法建筑申请复工管理暂行办法（2005年3月8日）》等一系列政策文件，加紧查处违法建筑和开展城中村改造，解决历史遗留问题，全面推进城市化进程。

二、涉及违法建筑的民事纠纷案件的审理。

涉及到违法建筑的民事纠纷案件，在审判实践中最具有代表性和典型性的有两类，一类是建设工程合同纠纷，一类是房屋租赁合同纠纷。这两类案件所体现的特点是案件数量大、关系复杂、影响面广、示范性强，因此，在处理上需要慎之又慎。

1、传统处理方式。 

　  在相当长一段时间内，人民法院所处理的是单纯的涉及违法建筑案件，还未触及两类历史遗留问题和停建违法建筑，因此，对此类问题在司法处理与行政处理上的分歧还未彰显，人民法院在处理时一般以较高位阶的《土地管理法》、《建筑法》、《规划法》等法律法规作为依据，较少考虑本级政府对违法建筑的政策处理对案件审理所产生的影响。

（1）建筑工程合同纠纷的处理。首先确认涉及违法建筑的建设工程合同无效。对建筑用地的来源是否合法、土地性质与土地用途是否符合法律规定、土地用途是否经有权机关批准、建筑项目是否办理各项审批手续（《用地许可证》、《规划许可证》和《施工许可证》是否齐全）、发包方和承包方是否具备法定资质等影响建筑工程合同效力的因素进行审查。在宝安辖区，除房地产开发等类型外，绝大部分的建设工程合同因违反《土地管理法》、《建筑法》、《规划法》等法律法规的强制性规定而无效，主要违法类型包括农村集体土地用于非农建设，集体土地未经批准非法转让、出租，农用地未办理建设用地批转手续，建设工程项目报建手续不全或不合法，发包方或承包方无法定资质（因资质问题不影响建筑物的合法性，故在此不讨论因资质问题造成的无效合同纠纷）等。其次按《合同法》第五十八条规定的处理原则，由发包方向承包方支付适当的补偿款。①建设工程进行过结算的（包括部分结算和能确定补偿数额的），主要参照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》进行处理。违法建筑一般是没有竣工验收的，主要区分工程是否已经交付使用。如已经交付使用，则视为已经验收合格，法院判令发包方参照结算文件或者合同约定的数额支付补偿款。如没有交付使用的，则委托工程鉴定机构进行质量鉴定，鉴定合格参照验收合格处理；鉴定不合格则采纳发包方减免工程款的抗辩，并可支持其要求承包方赔偿损失的请求。②建设工程没有进行结算的（包括未完工且未结算的），对现存工程量进行成本价评估，发包方按评估价支付补偿款。①和②两种情形，发包方都需向承包方支相应的利息。

（2）租赁合同纠纷的处理。宝安区的违法建筑所有人大都为集体经济组织、村民自治组织、村民，而违法建筑主要用于出租。因此，宝安区的租赁合同纠纷案件的一个显著特点就是涉案房屋为违法建筑，因而大部分租赁合同属于无效合同，而另一个令人尴尬的特点是这些违法建筑往往持有租赁主管部门颁发的租赁许可证或在该部门办理了租赁合同登记备案。因为进行租赁备案与否并不影响租赁合同的效力，在实践处理中，法院一般不审查其是否持有租赁许可证或进行过备案。人民法院主要对涉案建筑的产权证明、报建手续进行审查。就目前所遇到的租赁合同纠纷案件来说，很少出租人持有合法产权证明，而没有合法产权证明的原因又大多是报建手续不全，也就是违法建筑。违法建筑的认定并非人民法院的职权范围，因此，在裁判文书中一般不进行定性，仅认定租赁合同无效，并按照无效合同的原则进行处理，即承租方搬离涉案房产，并参照政府指导租金标准支付房屋使用费，如双方合同约定或实际履行的租金低于指导租金的，则参照最低数额进行支付。

    2、有争议的处理方式。

    随着审判实践经验的积累和政策形势的变化，对涉及违法建筑合同纠纷案件的处理方式也相应的产生了变化，并且有成为主流做法的趋势，其合理性却颇有具争议。

（1）建设工程合同纠纷的处理。《合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益的合同应被确认为无效。《民法通则》第五十八条第（五）项也规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。由于建筑产品是涉及公共安全的特殊产品，法律、法规对建筑市场规定了较为严格的准入条件。我国土地管理法规定：土地利用总体规划实行严格的审批制度，任何单位和个人需要使用土地进行建设，必须依法审批使用。《建筑法》第七条规定：建筑工程施工前应当向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。违法建筑不符合上述规定，由此签订的施工合同，既违反了城市规划法和建筑法等有关规定，同时也有损社会公共利益，因而是无效的。当事人因违法建筑所建立的合同关系也属法律调整范围，司法应当给予当事人选择诉讼解决的救济途径，至于救济能否在实体上得到支持，无关诉权。只是起诉前应先行向行政主管部门申请处理，然后再提起民事诉讼。就违法建筑的施工合同当事人双方而言，如行政主管部门没有对涉及的建筑物作出处罚决定（拆除和补办手续的损失大小不同），由此造成的损失尚无法确定，因此法院应依据行政主管部门的处罚结果作出实体处理。如果无行政主管部门处理的前置程序，法院受理后因证据不足又驳回原告的诉讼请求，就无疑剥夺了当事人再次起诉的权利，不利于保护当事人的诉讼权利。因此，违法建筑施工合同属无效合同，引起纠纷的当事人应先行向行政主管部门申请处理后，再向人民法院提起民事诉讼。

（2）租赁合同纠纷。有观点认为，违法建筑不受法律保护，也不产生法律范围内的任何收益和权益。出租人将该违法建筑用于出租不仅违反了国家法律、行政法规的强制性规定，还有损国家和社会公共利益，其无权凭借该违法建筑获取相关利益。故违法建筑的出租人起诉到人民法院要求承租人支付租金或使用费的，人民法院应驳回诉讼请求。

3、上述处理方式在实践中面临的困境。

（一）大量纠纷将被法院拒绝，不利于法院树立司法为民形象。

就宝安区来看，截止到2006年10月1日，区人民法院已经受理涉及违法建筑的民事案件311宗，占房产类案件的12.3%,相对于全区11万多栋历史遗留违法建筑，以及3428多栋停建违法建筑来说，这还只是冰山一角。截止2005年底，正在处理的历史遗留违法建筑有23841栋，[13]而另据了解，到目前为止已经确认产权颁发房地产证的历史遗留违法建筑只有1万栋左右，已作出处理决定而没有办理产权证的仅3000栋左右，也就是说产生民事纠纷的违法建筑能够真正得到法院处理的，只有不到1/10，[14]绝大部分的此类纠纷被挡在人民法院外面得不到适当解决，将影响人民法院在公众中的形象。

（二）深层问题悬而未决，不利于化解社会矛盾。

宝安区两类历史遗留违法建筑的申报工作已于2003年3月份结束，但是由于受到机构改革、人员变动、职责调整等因素的影响，宝安区的处理工作在较长一段时间内基本处于停滞状态。[15]据了解，一栋历史遗留违法建筑的处理周期一般为100天左右，但从申报结束至今已经三年有余，处理完毕的也不过1万多栋。为了尽快恢复我区两类历史遗留违法建筑处理工作，区领导于2005年4月22日召开专项会议，对机构改革后职能分工、存在问题等进行了深入的分析和研究，提出了一系列加快恢复两类历史遗留违法建筑处理工作的措施和要求。[16]虽然目前各职能部门及区、街道两级处理办已就落实会议精神，恢复处理开展了大量工作，宝安区政府也已经明确规定在一年之内处理完毕历史遗留问题，但前景不容乐观：首先是数量巨大，在一年之内处理完毕11万栋历史遗留违法建筑的困难不小，据有关部门透露，在对历史遗留违法建筑的处理过程中，采取的是“先易后难”的原则，实际上是先原村民，后其他，而目前对原村民申报的违法建筑的处理，也还刚刚开始。其次程序不少。虽然已经在政策上对历史遗留违法建筑的处理程序进行尽可能的简化，但是仍然有许多手续要办，而现在基本上只做了清查和申报。按照市区两级对历史遗留违法建筑的处理程序的规定，还要进行权属调查及分宗定界、规划审查、征地、核发处理决定书、登记发证，以上还只是主要的程序，期间还有大量细节性的繁琐操作，如确认权属、工程质量检测、消防检查、测量、交纳罚款和地价款等等。再次政策法规规定不够完善。在具体参照执行的政策法规中都没有关于一年内没有处理完毕的在册历史遗留违法建筑如何处理的规定，能否继续予以确认产权有待相关补充规定；也没有关于未申报历史遗留问题的违法建筑、不予确认产权的违法建筑如何处理的明确规定[17]。在进行历史遗留问题的处理过程中，基本上采取了建筑所有人主导的模式，处理部门虽然提供上门服务等便民措施，但并不够主动。因此，当任何一个程序出现卡壳现象时，整个程序链条就断了。如当消防或者工程质量检测不合格时，处理部门将告知建筑物所有人进行整改，但逾期未能整改或整改仍不合格时如何处理，处理部门仅能告知不确认产权，有何下续操作或惩罚措施则无明文规定。这种情形实际上导致大量违法建筑的确权之路遥遥无期，只能继续尴尬的存在，等待下一轮历史遗留问题的处理[18]。总的来说，绝大部分的历史遗留违法建筑不可能在短期内确定权属，不应该指望等到政府确认产权之后法院再来处理民事纠纷，相应的其他类型的违法建筑（包括停建违法建筑）的行政处理，也难以迅速完成。因此，此类民事纠纷及由此而产生的社会矛盾的将在相当长一段时间内实实在在的存在，作为人民法院不受理这类案件或许有千千万万的理由，但化解纠纷的职责却是无可回避的。无论是对违法建筑进行施工建设，还是将违法建筑用于出租，都属于违反法律的强制性规定的行为，应认定无效，但是依据相关的建设工程合同和租赁合同产生的一些合法财产利益，仍然受到法律的保护，人民法院理应处理。合同无效，依合同所取得财产利益，应予以返还；不能返还的，应折价予以补偿。另外，涉及违法建筑的建设工程合同纠纷绝大部分牵涉到农民工工资问题，如果人民法院将之拒之门外，势必给社会带来不稳定因素，甚至有可能使弱势一方感觉投诉无门，采取一些过激行为或酿成群体性事件。对此，人民法院显然不能袖手旁观。 

（三）不利于农村城市化进程的深化。

宝安区农村城市化的过程，对于宝安区的农民来说，是失去一份可观收入的过程。以往各个村委都拥有大片集体土地，通过建设各类建筑用于出租获取丰厚的利润分红，城市化转地之后，除部分预留地外，集体土地都收归国有，可以继续挖掘的土地宝库随之丧失。对于转地居民来说，现存房产的租金和股份合作公司的分红是他们收入的主要来源；而各个股份合作公司所拥有的财产，也主要是用于出租的工业厂房等；而这些建筑物，绝大多数是违法建筑。此类建筑的租赁合同纠纷发生后，如果出租人诉至人民法院请求承租人给付款项而法院不予支持，将严重影响居民生活水平的提高和股份合作公司的运作，也将动摇转地居民对城市化的信心；承租方使用房屋而不用作出任何对待给付，有悖于社会利益的衡平，起到不良示范作用。这两种后果，都将不利于营造公平合理的市场经济氛围，也影响城市化进程的更深入推行。

三、审理涉及违法建筑民事案件的可行性方案探究。

对涉及违法建筑的民事纠纷案件的处理，既不能一刀切，忽略当事人合法利益的保护，也不能模糊违法建筑的违法性，纵容或间接鼓励违法牟利。而应充分尊重历史和现实，依法公正公平合理的处理。在总结、综合长期审判实践经验、教训，充分掌握违法建筑的现实状况和政策处理动向的基础上，本文试图对涉及违法建筑民事纠纷案件的处理方式和法律、理论依据重新进行思考。

根据《民法通则》第七十二条规定“财产所有权的取得，不得违反法律规定。”可见，所有权是法律赋予的权利，没有法律根据或者违反法律规定而取得财产，是非法取得，不能形成非法取得人的财产所有权。[19]违法建筑由于违反法律法规的强制性规定而具有违法性，任何人都不对该建筑物享有所有权，因而也不能行使占有、收益、使用、处分的权利。经济学上，“任何物的自然worth［价值］都在于它能满足必要的需要，或者给人类生活带来方便。”[20]马克思主义经济学的观点也认为，“物的有用性使物成为使用价值。但这种有用性不是悬在空中的。它决定于商品体的属性，离开了商品体就不存在。因此，商品体本身，例如铁、小麦、金钢石等等，就是使用价值，或财物。”[21]使用价值就是能够满足人们的生产或生活的某种需要，即有用性，违法建筑的使用价值就是具备房屋使用功能而客观存在的建筑物本身。因此除非建筑物存在严重质量问题而不能正常使用，违法建筑依然能满足人们生产生活的需要（如遮风挡雨，合法建筑所应具备的使用功能基本都具备）[22]，这是一种客观属性。法律可以禁制违法建筑的所有权，但不能消灭使用价值这一客观属性，因而违法建筑虽然违法，但并不丧失其使用价值。这种使用价值，对违法建筑的关系人来说是一种可得利益，对违法建筑的占有就是为了能够实现这一利益，“使用价值只是在使用或消费中得到实现”[23]。

法律上，虽然违法建筑未经处理以前不为任何人合法所有，但是却并非无主物，维持这种各得其所现状的，则是占有制度。“占有”与作为所有权内容的“占有” （占有权）不同，占有是占有人基于占有的意识而对物的事实上控制，或者说是民事主体基于占有的意识对于物的进行控制的事实状态。[24]正如马克思所说的：“私有财产的真正基础，是占有，是一个事实，是不可解释的事实，而不是权利。只是由于社会赋予实际占有以法律的规定，实际占有才具有合法占有性质。”[25]当占有的事实得到法律的认同，才形成占有权。占有虽然不是一种权利，且我国现有法律法规中对占有并无明确规定，但是在实践中对占有（即便是非法占有）的保护随处可见。如窃贼对贪官污吏藏于家中的赃款进行的盗窃，同样要受到法律的惩罚，虽然其盗取的财物系贪污者非法所得，但并不影响其盗窃罪名的成立。从法的价值取向来看，对占有的保护的出发点是对所有权的保护，严格来说非法占有不能得到法律保护，但是在未经有权机关确定为非法占有并依法处理前，允许私力随意改变占有这一事实状态可能对所有权造成损害。基于维护交易秩序和财产安全，理论界越来越趋同于对占有予以保护，具体体现在《物权法草案》第四条的规定“动产占有人是该动产的权利人，但有相反证据证明的除外”，此即占有推定规则，具体是指“占有人于占有物上行使之权利，推定其适法有此权利。即占有人于占有物上行使所有权时者，推定其适法有所有权。占有人于占有物上行使租赁权或其他权利者，推定其适法有租赁或其他权利。”[26]对于未登记的或者采取登记对抗主义的不动产物权而言，占有人如果占有了不动产，也应当通过权利推定规则对其进行保护[27]，可见占有推定规则也应适用于未经产权登记的违法建筑，对其实际控制和管领的人，即为占有人，其占有的事实应在私法领域受到保护。

由于违法建筑并无合法的权属证明文件，在与其有关的一些权利义务归属问题上，人民法院需要查明违法建筑物的占有人。按举证规则，对违法建筑主张所有权的当事人应承担举证责任。这一审查过程相当复杂，且类型多样，一般应关注相关政府文件上所注明的所有权人（如乡级政府的批准文书）、租赁许可证、建设合同所载明的发包方、土地所有权人、实际投资人等，虽然这些文件可能不具有合法性，但可以综合佐证涉案违法建筑由谁管领和控制，以确定其实际占有人。只有确定占有人，才能确定诉讼主体是否合格，进行下一步实体处理。

1、涉及违法建筑的建设工程合同纠纷。

（1）合同应属无效。违法建筑 “是指未经规划土地主管部门批准，未领取建设工程规划许可证或临时建设工程许可证，擅自建筑的建筑物和构筑物。”本身就表明建设行为违反了法律法规的强制性规定，因此，为建设该违法建筑而形成的建设工程合同关系理应认定无效。虽然对于符合条件的两类历史遗留问题及部分停建违法建筑，政府在政策上考虑给予确认产权，但确认产权的前提是占有人交纳罚款，这即是对违法建筑行为的否定性评价，因此，对产权的确认并非对建设工程合同关系的合法性予以确认，该合同仍应认定无效。作为特例，停建违法建筑申请复工后，经人民政府审查批准复工，并已经完善了各项审批报建手续，颁发了复工牌的，如无其他导致合同无效的因素，则应认定批准复工的效果溯及既往，建设工程合同有效[28]；在第一次开庭审理前未办理完上述手续领取复工牌的，认定合同无效，并按一般的违法建筑案件处理。

（2）无效合同的处理。按照《合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。“建设工程合同的特殊之处在于，建设工程的施工过程，就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。基于这一特殊性，合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料（一般是工程款），故而无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿。”[29]在建设工程合同无效这一特殊情形里，建设违法建筑物的工程合同更具有特殊性。违法建筑虽具有使用价值，但占有人只是对违法建筑实施了管领，在法律上并不享有所有权，因而发包人不因合同无效而取得承包人建设的工程，其与承包人的财产关系是一种损失分担，而不是利益补偿。有的观点主张驳回起诉的理由是损失不能确定，但是，就目前所了解的情况，此类因建设工程合同关系无效而产生的利益和损失清晰明确。

①建设工程未经双方结算的。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”在此，《解释》主要考虑的是“工程质量是建筑工程的生命”[30]这一落脚点，认为“建设工程经竣工验收合格后，无效合同与有效合同在《建筑法》制定的根本目的上已无很大的区别。”[31]但是当建筑物的违法对应了建设施工合同的无效时，合同的无效和有效的结果就与一般的无效合同截然不同了，即合同一旦无效即不存在交付或验收合格，建筑物占有人也就无权获得预期的利益。因此，涉及违法建筑的无效合同不应与建筑物可验收合格的情形归于一类，不能参照合同约定支付工程价款。[32]在这里，不应考虑以后对违法建筑产权的确认，从相关违法建筑类型可以清楚的知道，违法建筑的违法性源于占有人的违法用地行为，其能否转化为合法房产使占有人获益，均只由占有人承担损益；而承包人只对建设工程合同的效力承担后果。

按照《解释》第三条第二款的规定建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”这是违法建筑的占有人与承包人进行损失分担的具体参考依据，建筑物占有人的过错从其用地行为违反法律的强制性规定并造成建筑物违法就产生了。违法建筑经行政处理后可能出现三种情形：首先是违法建筑被拆除。无论是自行拆除还是被强制拆除，该违法建筑物均灭失，占有人和承包方都没有获取利益，对双方来说只有损失。该损失是双方在违法建筑物上所投入的各项成本，即该建筑物的成本造价。在此种情况下，人民法院应根据双方各自投入的成本价及过错责任确定各方应承担的损失。其次是违法建筑没有确认产权也没有被拆除。违法建筑继续非法存在，甚至有可能给占有人带来了利益（使用价值），但这不足以影响建设工程合同关系的无效，而且占有人能否因为违法建筑获取利益与建设工程合同关系所产生的财产纠纷没有直接关联。承包人与作为发包人的占有人各自投入的各项合法成本都已凝聚为违法建筑，基于违法建筑无所有权，在法律意义上该投入即属灭失，构成了双方履行无效建设工程合同而产生的损失。因此，人民法院在处理时，需要考虑的仍然是建成该违法建筑所需的成本价，然后依法确定分担份额。最后就是违法建筑经历史遗留问题、停建违法建筑处理程序被确认产权。违法建筑的行政处理程序，是行政部门依法完善占有人对该建筑的所有权功能，使占有的事实符合法律法规所认定的状态条件，从而形成权利。按宝安区《处理历史遗留违法私房实施办法》及《处理历史遗留生产经营性违法建筑实施办法》、《宝安区工业和公共配套类停建违法建筑申请复工管理暂行办法》的规定，历史遗留违法建筑处理发证税费项目有罚款、地价款、征地管理费、测量查丈费、初始登记公告费、产权登记费、契税、贴花、工程质量鉴定费[33]，停建违法建筑申请复工须交纳“依规接受处理保证金”，上述费用相对于特定的违法建筑数额均确定，除上述规定税费外，无其他费用。上述费用中罚款和“依规接受处理保证金”是政府对违法建设行为的处罚，只有违法建筑占有人能作为交款义务方；地价款、征地管理费、测量查丈费、初始登记公告费、产权登记费、契税、贴花在建筑物合法的情况下也属于占有人应交款项；工程质量鉴定费并非违法建筑才产生的费用，对工程质量的验收责任人为占有人，故该款项原则上仍应属于占有人交纳范围。上述办理历史遗留问题和申请复工的各项费用是违法建筑合法化的法定成本，均属于建筑物占有人的义务，并不因为违法建筑的处理结果不同而变更义务人。因此，上述各款项的交付与否并不影响合同无效所产生损失的范围，即双方投入的成本，该成本是否最终转化为合法财产，不影响双方民事行为违法所产生的损失分担关系，人民法院仍应以成本价为依据，综合确定双方的损失分担额。

综上所述，违法建筑是否经行政主管部门处理，并不影响对损失的确认，因而人民法院在审理此类纠纷时，如不涉及对违法建筑权属的确认问题，则无须以违法建筑的行政处理结果作依据，更不必以行政主管部门的处理为前置程序，不必驳回起诉，而应依法作出实体处理。

②建设工程经双方结算的。虽然建设工程合同无效，但是发包方和承包方已经进行了结算或已就工程款项的支付问题达成了协议、承诺等，可见双方已就无效合同的财产分配和损失分担达成了意思一致，发包方的结算行为即是作出向承包人支付一定款项的承诺。即便是人民法院在处理违法建筑时，也需要双方的这种意思一致（如调解、评估过程中的质证、工程量的确认），因此这种双方达成的一致应予以充分的关注。首先这种一致性可能更利于做到“案结事了”。因为结算文件是双方真实意思的表现，达成一致是双方自愿，更符合双方从自身利益所考虑的一种平衡，人民法院处理相关案件时参照这种意思自治，充分尊重了当事人的意愿，使处理结果接近于双方在作出民事行为（达成一致的结算协议）时所预料的后果，从而心服口服。其次参照双方的结算文件更符合公平原则。人民法院所能认定的事实永远是法律事实，只能无限接近于客观事实，而这些事实的认定又往往取决于双方举证能力、诉讼能力、甚至代理人的应变能力等等客观因素。特别是在评估工程造价时，造价评估技术的局限以及参考数据的僵化，使评估结果与客观事实不可避免的存在相当大差距，这种结果往往超出了各方的预料，成为矛盾激化、引发缠诉的导火索（往往双方都对评估结果不满意）。因此，进行造价评估应该是万不得已的情况下才使用的技术手段。相对来说，双方就工程达成的一致协议不论是否有效，都体现了双方所确认的工程所投入的各项成本，法院在处理时予以参照，能够使利益和损失的分担更加公平合理、接近事实。总的来说，结算文件与建设工程合同不同，涉及违法建筑的建设工程合同是进行违法行为，而结算文件则是就违法行为所产生的一系列债权债务进行清算，参考结算文件则可简化案件处理程序，减少诉累。但是应该注意的是，因该建筑的违法性而未能进行竣工验收，故而参照结算文件对纠纷进行处理时，不应考虑能否被竣工验收。

由于对涉及违法建筑的建设工程财产关系的处理是一种损失分担，如果各方无进行过结算，那么在人民法院处理之前各方偿付款项的时间还未确定，不存在逾期付款利息的问题，对当事人的相关诉求，法院不应支持；如该工程有结算文件，人民法院在参照该结算文件时，对应付款时间一并予以参考，并可参考《解释》第十八条的规定要求付款义务人就应付款项支付逾期付款利息。

    2、涉及违法建筑的租赁合同纠纷。

违法建筑的违法性昭揭之后，占有人的收益权即不复存在；但是，基于占有的事实和使用价值的存在，他人对违法建筑的使用价值的侵犯是禁止的。承租人使用违法建筑但不对等给付与该建筑使用价值等值的补偿款时，即是侵犯了占有人的利益，法院应依法予以处理。

①合同效力的认定。根据合同法规定，以下三种情况下合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》进一步明确了“不得以地方性法规、行政规章为依据”认定合同无效。房屋租赁合同的无效，实践中多因违反法律法规的强制性规定。现行法律中，只有《城市房地产管理法》第52条就房屋租赁规定：“房屋租赁是指房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。”[34]并无其他条文对出租房屋是否必须有房地产证进行规定，理论界和司法界现在都认为人民法院不宜因出租房屋无房地产证而认定租赁合同无效。对于违法建筑能否用于出租，法律法规虽然没有明文禁止，但是建设部颁布的《城市房屋租赁管理办法》和《广东省城镇房屋租赁条例》、《深圳经济特区房屋租赁条例》都规定，违法建筑不得用于出租[35]。人民法院审理违法建筑用于出租的合同纠纷时，能否因违反行政规章、地方性法规及地方性规章而认定租赁合同无效，合同法的解释并未提及，但“这并不是说，违反这些规定的合同都是有效的。而只是意味着违反这些规定的合同并非当然无效的合同，是否应当宣告这些合同无效则应当考虑各种因素，例如，所违反的规定是否符合全国性法律和法规、是否符合宪法和法律的基本精神等。”[36]违法建筑的建造违反了国家对土地的规划管理，破坏了土地市场经济秩序，从而损害了公共利益，因而无论《城市房屋租赁管理办法》，还是《广东省城镇房屋租赁条例》、《深圳经济特区房屋租赁条例》禁止违法建筑用于出租，都符合国家宪法、法律法规的基本精神。因此，虽然法律法规没有规定不得将违法建筑用于出租，但是仍可参考上述规定，认定合同损害社会公共利益、扰乱市场秩序，违反了《合同法》第七条“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”的强制性规定，租赁合同无效。另外，在审理涉及违法建筑的租赁合同纠纷案件时，因认定违法建筑的职权由行政主管部门行使，人民法院仅能对建筑行为和租赁行为的违法性进行审查，不能对建筑物是否违法建筑进行定性。因此，除非涉案建筑已经有权机关作出处罚或认定，人民法院不宜以涉案建筑系违法建筑为由认定合同无效。

②无效合同的处理。无论出租的违法建筑是否已经有权机关作出处理，该租赁合同都属无效合同。违法建筑的占有人（出租人）将该建筑交付承租人使用，但占有人对该建筑并无合法财产权，因而也无处分权和收益权，承租人对违法建筑虽能正常使用，但并无取得使用权，也就无须向占有人（出租人）支付租金和使用费。虽然违法建筑的存在不具有合法性，但承租方实际使用了该建筑，得到了所期望的需求上的满足，从而获得了利益；对占有人（出租人）来说也实现了该建筑的使用价值，但实现使用价值所应得的利益已因无效合同由承租人获取，而承租人所获得的利益也因合同的无效而失去合法根据；因此，除非承租人向占有人（出租人）对等给付，否则二者之间的利益即告失衡。按照合同法关于无效合同的处理原则，承租方应将获取的利益折价补偿给占有人（出租人），补偿数实际上与承租人承租合法建筑时应支付的租金数等额，故宜参照政府指导租金标准计付；如按政府指导租金计算高于双方约定的金额，则应参照约定金额，以符合双方均不获得利润的原则。该款项属利益的补偿，并非租金收益及支付使用费，因此，如无其他明显高于应补偿数额的情形，则不宜按违法所得进行收缴。

对于已经认定为违法建筑物的，占有人（出租人）所主张的从被认定之日起的补偿款项，人民法院不予保护，以此与政府查处违法建筑的政策保持一致；而违法建筑已经合法程序完善手续并确认产权后，其之前所签订的租赁合同仍属无效，按违法建筑违法出租处理，但可以建议双方重新签订租赁合同。在支付补偿款的同时，承租人还应及时从涉案建筑物中搬离，并将钥匙交还占有人（出租人），以恢复占有人（出租人）对建筑物的占有状态。综上所述，对违法建筑的出租行为，人民法院应在法律规定的范围内，有限度的进行处理，保护合法权益，同时又要让当事人认识到违法行为造成的不利后果，起到良好的社会示范效果。

    四、结语。

农村城市化是社会发展的必然过程，也是阶段性成果。城市化更多的是一个社会经济变迁的过程，是经济发展到一定阶段的产物。[37]农村违法建筑的出现，是工业化向农村蔓延的结果；工业化的蔓延并不直接的造成建筑行为的违法，而是现有的土地制度在与工业化发生碰撞之后，才酝酿了这一现象。因此，违法建筑成为一种全国范围内的普遍现象，是土地使用权市场化与现有的土地制度之间矛盾冲突的集中表现。违法建筑的根本处理方式，在于政府从制度上进行检讨，各政府部门应更好的配合，更主动。虽然土地管理法仍然未能全面跟上经济的发展，更没有能够全面的推进集体所有土地利用率的提高，但国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》已经表明政府对农村土地政策的高度关注。广东在集体土地使用权规划管理方面的一系列试点以及《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》的出台，使广东省在对农村集体土地使用权方面迈出一大步，这也要求人民法院在处理房地产纠纷案件时，应尝试全新的角度，既要重视对农民土地利益的保护，又要维护政府对土地的规划管理职能。