房地产交易居间合同纠纷若干法律问题探析
【深圳宝安律师按】
近年来，伴随房产价格的飙升和交易频繁，但数额不小的中介费，成为推高房价的一个重要原因，但是有些情况下当事人是无需支付中介费的。由此引发了大量追索居间报酬、必要费用等居间合同纠纷案件。如何正确认识此类案件，亟需明确一些热点、难点问题。
一、居间人收取居间报酬的条件应严格限定为“促成合同成立”即可
《合同法》第424条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”；第426条规定：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬”。由上述规定可见，居间人的义务仅限于报告订约机会或提供订约媒介服务、促成合同成立，居间人促成合同成立后即视为已完成居间义务，其即可收取居间报酬。然而，如何具体认定“合同成立”？笔者认为有几个问题需要明确：
（一）、关于合同成立的形式和时间。合同的形式包括书面合同形式和事实合同关系两种，前者规定见于《合同法》第32条（交易方采用合同书形式订立合同的，签字或盖章时合同即成立）、第33条（交易方采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前签订确认书，签订确认书时合同成立），后者规定见于第36条（交易方未采用书面合同形式但一方已履行主要义务且对方接受的，合同成立）、第37条（合同书签字或盖章前一方已履行主要义务且对方接受的，合同成立）。
（二）、关于合同成立标准的界定。这是在实践中很容易引起混乱的问题，应注意把握以下几个方面：
1、严格依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第1条规定的三要素确定“合同成立”的标准。应当指出，《合同法》第12条“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款”规定的八大参考条款（当事人名称或姓名住所、标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限地点和方式、违约责任、解决争议方法）仅是建议性的，并非合同成立的必备条款；相反，依照前述司法解释规定，只有当事人名称或姓名、标的、数量等三要素才是合同成立的必备条款。具备前述三要素的应认定“合同成立”，而其他条款如质量、价款或报酬、履行期限、地点和方式都不是必备条款，即使无约定且无法协议补充，可根据《合同法》第61条、62条的规定确定；同样，违约责任和解决争议方法未约定的，可依法律规定确定。
2、应摒弃以“过户合同”或“备案合同”为标准界定合同成立的错误观点。有观点认为，房地产经纪机构提供的交易合同版本仅仅是预约性、临时性的合同，只有报国土部门办理过户手续用的买卖合同或报租赁管理部门备案的租赁合同才是“正式的合同”，必须以后者作为界定合同成立的标准，笔者认为这是非常错误的。第一，房地产经纪机构提供的交易合同不仅对当事人名称或姓名、标的、数量三大要素作出了约定，还对价款或报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议方法等作了非常详尽的约定，具有完整性、可操作性和可履行性，不仅符合前述司法解释规定，还符合《合同法》第12条规定，故当然应认定交易方签署此合同即视为“合同成立”。第二，房地产经纪机构提供的交易合同才是最能体现当事人真实意思表示的合同，也是今后当事人实际履行的基础文件。而后来报国土部门或租赁管理部门备案用的合同只是交易方为了办理过户或备案手续之用签署的程序性文件，是交易方实际履行的一个环节，并不能完全体现交易方的真实意思。实践中交易方为少缴税费往往在后者填写了比前者约定真实价款更低的成交价或租金，便印证了这一点。综上，在法律上合同并没有所谓的“正式与非正式合同”、“临时合同与备案合同”之分，只有前述司法解释第1条规定和当事人真实意思表示才是界定“合同成立”的合法标准，符合该标准的合同订立后，居间人即有权收取居间报酬。
二、合同是否履行完毕、提前解除或被认定为无效，均不能影响居间报酬的实现
如前所述，居间人的义务仅限于报告订约机会或提供订约媒介服务、促成合同成立，居间人促成合同成立后即视为其已完成居间义务，即可收取居间报酬；同时，居间人并不是其所促成合同的当事人，既不是该合同权利的享有者和义务的承担者，也不是合同履行的担保者或督促者。所以居间人对于合同的履行情况是无法控制的，不能在法律规定之外加重或延伸居间人的义务、将合同的履行情况认定为居间人能否收取居间报酬的前提条件。同样，合同提前解除完全是由合同当事人决定的，居间人无法控制，此情形的发生不能否定合同已成立、居间人已履行完居间义务的事实，所以亦不能以此为由否定居间人收取居间报酬权利的实现。
此外，对于居间人促成的合同事后被认定为无效是否影响居间报酬的问题，笔者认为，如果该合同无效是居间方原因造成的，则居间人无权收取居间报酬；反之，如果该合同无效是由交易方的原因造成的，则与居间人无直接利害关系，根据“过错与责任相一致”原则，责任自然不应由居间人承担，交易方仍应按约定支付居间报酬。
三、由于交易方绕开居间人私下履行合同导致居间人无法按照约定履行某些协助义务的，对居间人收取居间报酬应予全部支持，不应调低报酬
实践中，经常出现交易方通过居间人签署合同后绕开居间人私下履行合同，然后以居间人未履行某些协助义务（如定金或首期款监管，房地产证托管，协助办理过户手续或租赁合同备案手续等）为由，要求拒付或调低居间报酬的情形。对此笔者认为，仍应支持居间人收取全部居间报酬，不应调低报酬。
1、依照《合同法》第426条规定，居间人促成合同成立即有权收取居间报酬，所以合同成立即标志着居间人的最核心、最重要的义务已履行完毕。对此，实践中的居间合同往往明确约定“交易双方确认，鉴于居间人已提供全面的居间服务、撮合双方签订了买卖（租赁）合同，故承诺在该合同签订之日向居间人支付居间报酬××元”。此约定完全符合法律规定，而且进一步明确了“并非居间人要全程协助合同履行完毕后才可收取居间报酬”。也就是说，居间报酬的性质是“居间人促成合同成立”后的对价，而不是“居间人协助履行合同完毕”的对价。
2、交易合同约定的“居间人协助义务”主要分为三种：一是纯粹“陪同协助性”的，即交易方仍需亲自前往有关部门办理手续，居间人仅是陪同指导，如陪同交易方到国土部门办理过户手续、到租赁管理部门办理备案手续（包括协助排队等候，指导填写过户或备案合同及相关表格文件等）；二是“保管或监管性”的，如交易方将定金或首期款或房地产证原件交由居间方保管或监管；三是“委托性”的，即交易方不需亲自办理有关手续，而是委托给居间人代为办理并需另行出具委托书给居间方，如委托居间人申请银行按揭贷款、办理产权过户或水电燃气等附属设施过户手续。对于前两种情形，居间方为促成交易，通常会免费提供服务。对于第三种情形，应受《合同法》第二十一章“委托合同”的调整，合同中通常会约定委托人应在居间报酬之外向居间人另行支付“代理报酬”（如“按揭服务费”或“代办费”），这恰恰符合《合同法》第405条规定，同时也印证了交易方清楚地知悉“委托关系”与“居间关系”系两种完全不同的法律关系的事实。所以，即使居间人没有协助办理某些程序手续，那么仅能否定其收取相应“代理报酬”的权利，而不能否定其收取“居间报酬”的权利，两者不能混淆。
3、退一步而言，即使交易合同中约定居间人应免费协助交易方办理某些手续，那么交易方为享受这些后续协助服务，就应当及时向居间人通报合同履行情况并提出协助要求（如主动将款项或房地产证交由居间人监管，将过户或备案时间地点提前通知居间人），同时还应主动与居间人签署相关文件（如监管协议）或出具公证委托书，以便居间人履行协助义务。如交易方未能尽到相关责任，居间人无从了解交易进程，导致居间人未提供后续协助义务完全是由于交易方违背诚实信用原则、恶意绕开居间人所致，并非是交易方要求居间人提供服务、而居间人拒不提供的原因所致，因此，交易方应承担全部过错责任，无权以此为由要求免除或扣减居间报酬。
四、居间合同中关于违约方须按全部居间报酬标准向居间方支付违约金的约定合法有效
有的居间合同会约定，交易双方须在签署交易合同或“过户或备案合同”时向居间方支付居间报酬；同时约定，如交易双方的任何一方拒绝与对方签署“过户或备案合同”则成为违约方，须承担向居间方支付相等于双方应付居间报酬总额的违约金的责任。笔者认为此约定是合法有效的：
第一，交易合同的成立标志着居间人已完成最重要、最核心的义务，此时居间人已有权依法收取居间报酬。即使交易双方后来未签署“过户或备案合同”，亦不能改变此事实。第二，上述约定包括两层意思：一是约定将居间方收取居间报酬的时间点从签署交易合同之时推迟至签署“过户或备案合同”之时，这只是居间方对自己权利行使时间的延迟，但决不意味着把“签署‘过户或备案合同’”作为居间方收取居间报酬的前提条件；二是约定在某方拒绝签署“过户或备案合同”的情形下，将居间方收取报酬的名称由“居间报酬”改为“违约金”，将支付主体由“交易双方依约支付”改为“违约方统一支付”，这实际上是为了增加违约成本、督促交易双方全面履行合同而作出的约定，有利于交易的顺利进行。第三，上述约定符合《合同法》第113条“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，违约金没有超过居间方本可收取的居间报酬损失，也未超过违约方应当预见到的损失，而且系各方真实意思表示，没有侵害社会公共利益和他人利益，故合法有效。
五、其他问题
（一）、居间委托期届满后，委托人利用居间人报告的机会私下与相对方订立合同的，仍需按原约定支付居间报酬。此情形下，居间人其实已提供了相关信息、机会和服务，有的甚至已介绍委托人与相对方进行了见面磋商，因此，只要委托人没有证据显示其后来是通过其他居间人成交的，那么仍应视为其已有效利用了居间人的服务，仍应按原约定支付报酬，这也是诚信原则的要求。
（二）、委托人的亲属或关联单位购入或租入房屋的，视为仍有效利用了居间人提供的信息、机会和服务，委托人仍需按原约定支付居间报酬。实践中常见这样的案例：委托人为了逃避支付居间报酬的义务，会让自己的亲属（包括配偶、直系亲属、三代以内旁系亲属）或自己持股的公司或自己的关联单位（如母子公司、兄弟公司）来履行交易合同、实际购入或租入房屋，这是严重违背诚信原则的。对此，居间合同中通常会明确约定，发生此情形时，委托人仍需按约定支付居间报酬。笔者认为，由于此情形下委托人仍然实际享受了居间服务带来的利益，其支付报酬完全符合诚信原则和公平原则，故此约定是合法有效的。退一步而言，即使居间合同中未作此约定，只要发生此类情形，也应认定为委托人仍有效利用了居间服务，故仍应依约支付报酬。
（三）、居间主体不必限于房地产经纪机构。德国、日本新商法及意大利、比利时、我国台湾地区商法均采取“自由营业主义”。笔者认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条规定，由于房地产交易居间业务不属于国家限制经营、特许经营及法律行政法规禁止经营的项目，因此，如果居间人不具有房地产经纪机构资质而是普通的单位或个人，其基于促成房地产交易合同服务与委托人订立的居间合同应为合法有效，其收取居间报酬的权利应受法律保护。
（四）、交易方通过股权转让方式间接取得房屋所有权的，居间人有权依约主张居间报酬。实践中，有的房屋所有权人为公司，如果采取房屋产权过户方式则需缴纳的税费较多，而采取购入公司全部股权的方式需缴纳的税费较少，所以交易双方为达到少缴税费的目的会采取股权转让方式，由买方与公司的原股东签署《股权转让协议》，该协议履行完毕后买方即取得了公司的全部控制权，从而达到间接取得房屋所有权的目的。此情形下居间合同的内容通常会表述为“鉴于居间人已促成股权转让合同的成立，交易双方应向居间人支付居间报酬”。由于法律行政法规并未对股权转让居间合同的居间人的资质作出特别的限制规定，所以此类居间合同应为合法有效。
（五）、必要费用有约定的从约定，居间人无需再另行举证；如无约定，则应由居间人另行举证。有的居间合同明确约定，居间人未促成合同成立时应向居间人支付一定金额的必要费用，促成合同成立后应向居间人支付一定金额的居间报酬（此时已付的必要费用计入报酬内）。此约定系当事人真实意思表示，无违法之处，故合法有效。居间人可直接依该约定主张必要费用，不必再另行举证，法院或仲裁机构也不应对此金额进行“酌情扣减”。当然，如果对必要费用金额没有明确约定，居间人主张该费用时就必须另行举证（包括交通费、通讯费及其他费用的票据等）。
