我国公司法第三十五条规定了：有限责任公司股东有权转股及其条件；第三十六条规定，股东依法转让其出资后，由公司将受让人的姓名或者名称住所以及受让的出资额记载于股东名册；我国公司登记管理条例第三十一条第一款又规定了有限公司变更股东的登记程序，似无疑义。如下列案例存在的争议，说明事情远非这么简单。A、B两公司共同投资设立C有限公司，C公司一直由B公司实际控制。后A公司提出转股。在C公司股东会及董事会上，股东及董事均同意A公司转股并签署了书面决议。C公司曾到工商行政管理机关办理变更登记，因故未办成，遂一直伪造A公司人员出任的董事长的签名年鉴并经营，因经营不善出现亏损。B公司向法院起诉，称：A公司未办理法定手续，抽逃资金，使C公司无法经营，侵犯了B公司的合法权益，请求判令A公司返还抽逃资金及利息。

该案引出下列问题：一是转股的法律性质和条件；二是转股的程序、效力以及转股未办理登记的法律后果；三是B公司是否具有本案原告的资格。

现在，很多公司不重视股东名册的置备、记载，一旦发生纠纷，由于形式上的瑕疵，使案件的处理变得复杂化。本文的讨论因而具有现实意义。

一、转股的法律性质及其生效的形式要件

    转股的法律性质即有限公司股份的转让，看似清楚，似无讨论的必要。但是在法律对形式上存在瑕疵的股份行为的效力无明文规定的情况下，确有必要对股东权内涵及其转移的性质进行剖析，进而明确转股形式要件的法律意义。

股东权是在承认：公司具有独立于股东的法人地位和对公司全部财产享有所

有权的基础上，区别于物权与债权的一种权利。其形成以股东持有公司一定份额的资本即股份作为依据。这已是不争的共识。根据公司法的规定和理论，股东权包括作为自益权的：股东分配请求权、剩余财产分配请求权、股份转让权、新股认购请求权等、以及作为共益权的：表决权、股东会召集（请求）权、提案权、质询权、股东会决议撤销、无效确认诉权、会计帐簿查阅权、董事违法行为制止请求权等。

股权的转让必然以股份的转让为前提。由于有限公司的股份不上市，其转让

具有一定的条件限制：一方面，各国公司法允许在公司章程中对股份转让的限制条件加以规定。如我国公司法第二十二条第一款第（七）项规定，章程应当载明“股东转让的出资的条件”；英国公司法案规定，该类公司章程应明确限制股东转让股份的权利。同时，各国公司法均对转股的条件进行了一定的明文规定，大致有以下几种况：（一）是向非股东转让必须经过其他股东的同意，如法国民法典第1861条规定：公司股份只有在获得全体股东同意的情况下，才得以转让，台湾公司法第111条规定股东非经其他全体股东过半数之同意，不得以其出资之全部或一部分转让于他人（1986年版）。我国公司法第二十五条第二款规定，股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意，除非不同意的股东亦不愿购买该转让的出资；日本《有限公司法》第十九条第二项规定股东将其股份的全部或一部分转让给非股东，须经股东大会同意；（二）是股东先买权。法国民法典第1862条第1款规定，当数名股东表示愿意取得转让的股份时，除有相反条款规定或者约定外，按股东原先持有公司股份数额的比例取得转让的股份。我国公司法第35条第三款规定，经股东转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。台湾公司法规定：不同意向他人转让出资的股东有优先受让权；（三）公司其他股东指定受让人或由公司赎买股份。法国民法典第1862条第2款规定“如果任何股东均未表示愿意取得转让的股份，公司应让经其他股东一致同意或根据章程规定指定的第三人取得转让的股份。公司还可以赎回股份，予以注销。台湾公司法规定：法院依强制执行程序将股东之出资转让他人时，应通知公司及其全体股东在二十四小时内指定受让人，否则视为同意转让并修改公司章程有关股东及出资额的规定。

各国公司法之所以对有限公司股份转让作出上述限制性规定，是因为有限公

司与股份有限公司（英、美公司法称为“公开公司”、“上市公司”）不同，后者是完全的资合公司，股东没有人数限制，其股份可以在证券交易机构自由转让而勿须经过其他股东同意，是开放性公司；而前者因具有股东人数限制（如我国、日本和法国规定为50人以下，台湾公司法规定为21人以下，英、美公司法原有类似规定，现已废除），股东积极参与管理、具有封闭特点，公司特性受股东影响大，具有一定的人合性，限制的意义在于维持有限公司内部的稳定性，这是其限制转股的内在原因。

二、转股的程序及其效力分析

对有限公司股份转让的条件进行限制，必然伴随着严格的程序规定，以保证转股的有序进行和经营的连续性、稳定性。各国对转股的程序规定大致分以下几种模式：一是德国模式：股东转让其股份时，应订立合同并公证 。二是法国模式：在公司股东注册簿上登记或对转让证书进行公证，并进行公告。三是英国模式：转让人在签署转让证书后，交付给受让人；受让人将股份证书及登记费交公司，由公司进行登记并发给新的股份证书。四是日本和我国公司法规定，股东依法转让其出资后，由公司将受让人的姓名或名称、住所以及受让的金额记载于股东名册。我国公司登记管理条例第三十一条规定，有限公司变更股东的，应当自股东发生变动之日起30日内申请变更登记。该条例第六十三条规定，公司变更登记事项，未按照规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期办理；逾期未办理的，处以1万元以上10万元以下的罚款，虽如前述股权不同于物权，但是公示公信原则显然适用于股权，各国公司法对股份转让程序和效力的规定，体现了民法中公示和公信原则的精神。如法国公司法规定，选择在股东簿上登记或公证，均可以对抗公司，但必须进行公告方得以对抗第三方，体现了其公示对抗要件主义，即：登记、公证及公告并非转股生效的要件，只是能否对抗第三方的理由。而德国法直接规定转股后订立合同并公证，受让人将其受让事实通知公司并向公司出示转让证明书后，其转让始能对公司生效，符合其民法中公示成立要件主义，即非经法定的公示行为，转股不生效。

我国民法通则第七十二条和合同法第一百三十三条规定：财产所有权从财产交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。确立了我国在公示、公信原则上，采用混合的作法，即原则上以交付及合同约定为物权转移的生效要件，而在不动产物权的转移等方面坚持登记生效作为法律另行规定的例外。那么，在公司法意义上，转股的生效是以在股东名册上登记还是以工商登记为依据呢？笔者认为应采纳前者。原因之一是，公司法只规定转股后由公司在股东名册上进行记载，而没有必须办理工商注册登记或公告作为股权转让公示的规定，更无非经登记则转股不生效的规定。至于前述作为行政法规的公司登记管理条例关于变更登记的规定，应认为属于规范经济管理秩序的行政管理性行为，根据民事法律关系优于行政法律关系的原理，不应认为公司工商变更登记属于股东转股生效的法定要件。

综上分析，转股经股东会同意，并依法由公司在股东名册上作出记载，（然后向新股东出具出资证明）即生效力。象本文案例中的C公司那样，在现实中有很多公司在公司设立之初，根本就没有建立正规的股东名册在极少数发生向原股东转让股份的实例中，也就无以进行转让记载了。我们不能认为存在本身可以自动替代或修改法律的明文规定，但是在现实中不被广泛执行的法律显然不是良法，不被广泛遵守的法律规范也不应是强制性规范。显然未置备股东名册进行记载的公司的法人资格不容置疑 ，而未予记载的股东及出资，也不影响其存在和权利、义务。那么象这种情况，如何判断股份转让成立与否呢？笔者认为，应以原全体股东过半数同意并经董事会同意，作为转股成立和生效的要件。因为，原全体股东过半数同意是法定的限制条件，而公司股东会作为权力机构，董事会作为公司法定的代表和业务执行的权力机构（大陆法系）或公司的经营代理机构（英美法系），有权行使公司对其股份转让的认可与否。问题是，怎么看待出让方收回出资款，而受让方未缴清出资款？经过该程序转股，能否对抗第三方？本案中，两个股东之一全部转股，但未说明是公司购回还是转给B公司，如何解释？

要回答第一个问题，首先要搞清楚股份转让的法律关系。如果受让方为其他股东或第三方，可由受让方直接将价款交付给转让方。我国公司法未规定股份转让价款应由受让方抑或公司先行支付，以及如何支付。对此，德国《有限责任公司法》第十九条第四项规定：“公司进行商业登记三年内，如果全部股份集中到一名股东手中而其余部分集中到公司手中时，该股东应于股份集中三个月内，将全部现金出资缴清，或者公司应提出担保，以保证所欠款额的交付或将部分股份转让给第三人。”德国公司法做此规定的依据无非是股份转让固然是发生在出让人与受让人之间的标的为股权的合同之债，但在股东出资设立公司之后，划分为股份的资本成为公司所有的财产，与股东对其出资的所有权分离，而成为股东权的标的物。所以，股份的转让必须转化为公司的行为。如英美法系公司法规定，除非有特殊的合同约定，则受让方从签约之日起，即享有股东权，大陆法系称之为“对抗公司”的权利。那么，公司同意支付给转让方转股价款（可能相当于出资金额），应可以接受，此时，公司对受让人享有要求其履行股东出资义务的权利。结论是，转股的出让方、受让方可以直接支付转股价款，也可以由公司先行支付，再由受让方在一定时间内缴清，而出让方不必承担所谓抽逃资金的责任，不构成抽逃资金的另一个理由是：所谓抽逃资金是股东恶意违反公司法侵害公司及其债权人利益的行为，而转股是合法的行为，即使其在程序上有瑕疵。

    关于问题二，仅凭股东过半数同意及公司董事会同意，转股可否对抗第三方，即产生公信力呢？如本文案例中，转股仅经内部手续，未完成法定公示行为，即在股东名册上记载，仅可对抗公司，而不具有对抗第三方的公信力。如果此时转让方又将股份转让给第三方，且第三方与公司之间完备了公示行为，则第三方的股权应得到承认，而前一受让方仅能向转让方提出索赔。

    关于问题三，从本文案例的表面证据中无法看出受让方是B公司抑或C公司，而C公司设立时仅有A、B两个股东，我们有理由认为公司C公司应为默认的受让方，因为B公司虽有股东优先受让权，但由于同意转股是在C公司权力层上做出的，并且明确承担了办理转让手续的义务，而B公司未明确接受转让。所以，C公司应为当然的受让方。C公司购回A公司股份后，可变更为国有独资公司或将受让的股份转给新的股东。

    三、B公司在本案中是否具备原告的资格

    B公司在本案诉状中称：A公司擅自抽逃资金，使C公司无法正常经营，造成经济损失。本文仅从类似案件诉讼主体资格角度分系，以股东能否以自己的名义提起侵害公司权益诉讼以及在何种情况下才能提起此类诉讼。

英美法系和大陆法系均公认有限公司具有法律承认的权利能力和独立的主体资格，其特征表现为：（1）独立承担法律责任；（2）财产独立；（3）以自己的名义起诉应诉；（4）公司存续无期限性。所以，有限公司在主体上，应与其股东董事截然分开，不能混淆。

    在本案中，既然股东B公司声称A的行为损害了C公司的权益，则C公司应以自己的名义起诉A公司。从公司法角度上，如股东抽回资金，是无合法依据的，即侵犯了公司的财产权，应向公司做出赔偿。但股东抽回出资的行为并未直接损害其他股东的权利，其他股东得以公司权力机构的形式依据章程在公司与股东之间内部解决，而无须通过诉讼的方式。这符合“对公司的不法行为并非对股东的不法行为”的理论。

    当然，在出现以下例外情况时，股东可以自己的名义提起诉讼，：

    1、公司的决定因违反程序而不合法；

    2、由大股东出任的董事的行为构成对少数股东的欺骗和损害，且为大股东利用多数决承认为合法，或虽无欺骗，但构成严重过失；

3、股东根据公司章程要求行使股东投票权并由董事做出记录的诉讼；  

    4、公司董事的行为因越权或非法无效；

    5、请求返还不当分派股利；

    6、对第三方侵害公司要求赔偿之诉；

    可见，股东以个人名义代公司提起诉讼的情况主要限于公司小股东的权利受到大股东不合理的压制。但本文案例不符合上述情况，所以，B公司以原告身份对A提起诉讼，主体不合法。