案例二：原告丙起诉被告丁，诉称丁购买其物品，已付5000元，尚欠3000元未付，要求丁给付。丁辩称所欠3000元已付，因为双方买卖没有书面合同，付款也没有出具收据，所以没有证据证明已给付款。

  　　上述案件提出了社会生活中常见的一个法律问题：在双方从事法律行为时没有订立书面合同，也没有债权债务凭证，一方主张权利，另一方以已经履行为由抗辩，证明责任应由何方承担？实践中对此有不同的认识：

  　　第一种意见认为，原告主张权利，被告对借款事实认可，由于被告的自认，免除了原告的举证责任。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”原告主张合同存在要求被告履行义务，被告认可合同的存在，就应承担证明自己已经履行义务的举证责任，如果不能证明自己已经履行，就应承担举证不能的后果。

  　　第二种意见认为，原、被告双方从事民事行为没有签订书面合同，没有债权债务凭证，根据双方行为方式的对等性，原告没有债权凭证，被告履行义务也不需要收回债权凭证，无需对口头合同的履行提供书面证据。如果硬要求被告必须有还款凭证，就违背了行为方式的对等，违背了日常生活的经验常理，为被告设置了高于原告的注意义务，也违背了权利义务对等的原则，将会造成日常生活中人人设防，不利于诚实信用社会公德的养成和提倡，不利于构建社会主义和谐社会。从行为的风险性上讲，行为人应对自己行为的风险进行预测，并承担风险。原告应当预测可能存在的败诉风险并承担此风险，没有证据证明债权的存在从而导致败诉，而不应让被告承担。被告对借款事实、欠款事实的认可，仅是对曾经发生的事实自认，但不能免除原告证明权利仍然存在的责任，在原告不能证明权利仍然存在的情况下，应由原告承担举证不能的责任。（郝兴军  付文华）  

话题提示

如果由原告承担证明责任，来证明否定事实，必然导致败诉；并且违背司法解释关于履行方承担固定证明责任的规定，可能会变相鼓励口头借钱不还的行为。如果由被告承担证明责任，虽符合司法解释关于履行方承担固定证明责任的规定，但变相鼓励非诚信诉讼，即被告不自认反而有可能胜诉。如何均衡“谁主张谁举证”原则与诚信诉讼二者的利益？特别是对于口头债权债务关系，双方均未留下证据的情况，一旦涉诉，举证责任如何分配才算合理公正？ 　　

本期特邀访谈嘉宾：汤维建（中国人民大学法学院教授、博士生导师）

  　　贺小荣（最高人民法院高级法官、法学博士）

  　　记者：类似案件的疑难之处在于，双方对借款合同的成立、履行与否均未留下证据，被告出于诚信诉讼而对借款事实予以自认，但却因无法举证履行事实而败诉，对被告似乎是不公平的。贺博士，请您谈谈在法律上如何解决这个问题？

  　　贺小荣：如果针对上述案件提供的案情，简单给出一个确切、普适的结论，我觉得是一件十分困难的事情。首先，在现实生活中，即使是口头债权债务关系，不留下丝毫证据或证据线索来帮助法官形成内心确信的情形，几乎是不存在的。如借钱原因、借钱时的情形、还款时间、方式等陈述都会对法官心证产生影响。其次，虽然我国现阶段诚信体系尚未形成，但个人的品格、他人的评价以及当地的交易习惯都可以成为法官产生内心确信的因素。因此，抛开其他因素，单凭民事证据规则中自认的一般原理，由被告对还款事实来承担举证责任，这是无可争议的。

  　　记者：案例中提供的第二种意见提出，在被告对借款事实承认之后，应由原告对是否履行的事实承担举证责任，也是出于对被告诚信诉讼的一种保护。汤教授，您如何看待这种处理意见？

  　　汤维建：这种意见对应了德国立法中莱恩哈特关于举证责任分配的“全备说”，也就是说，原告要主张权利，需要对权利事实产生的全部要件承担举证责任，即对借款事实、是否还款事实、是否已过诉讼时效等所有权利事实负举证责任。此理论为了防止原告的负担过重，又提出了一个补充性规则——盖然性理论，对于一般情况下较难发生的事实如本案的还款事实，原告暂无需举证，而转由被告先负担反证责任。在事实真伪不明时，由原告承担败诉责任。

  　　但我国现行的民诉法理论及证据规则司法解释吸收的是德国罗森贝克的“法律要件分类说”，根据事实主张的性质来分配举证责任，对于权利产生事实即本案中的借款事实，由原告承担举证责任，而对权利消灭事实即本案的还款事实，由被告承担举证责任。在还款事实真伪不明时，由被告承担结果意义上的举证责任。

  　　如果按第二种意见来操作，让原告来承担证明被告尚未还款的否定性事实，显然是很困难的，在理论上也是站不住脚的。

  　　记者：看来，要求原告出借人对是否还款事实承担举证责任，对原告过于苛责，应由被告借款人对此抗辩事实承担举证责任。但被告在履行合同过程中未留下任何证据，是否如第一种意见所说，就必然要承担败诉责任呢？

  　　汤维建：这涉及到法官在审判实践操作中的问题，也是本案的一个关键问题。从本案提供的案情来看，很明显，原告提起诉讼时，手中并未掌握被告借款的证据，一旦被告对借款事实予以否定，原告败诉无疑。但本案中被告对借款事实予以了承认，这种承认对原告是有利的，原告免除了相应的举证责任，对被告自身却是不利的，被告需要对还款事实承担举证责任，而被告除了口头陈述，显然拿不出已还款的其他证据如书证等。

  　　本案双方当事人都只提供了当事人陈述这一种证据形式，法官在对证据进行判断时，还需考虑当事人陈述中关于借款、还款的具体内容，结合双方当事人的品格、交易诚信度，运用法律知识、逻辑推理和日常生活经验等因素，来判断究竟哪一方当事人陈述真实的可能性更大一些。法官在民事审判中应当重视当事人陈述这种证据形式的运用。民事证据规则中确立了“优势证据”的证明标准。“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。由此，如果法官综合各种因素，判断被告关于还款陈述的证明力更大一些时，则原告承担败诉责任；如果法官认定被告方陈述不足以证明还款事实的存在，即还款事实真伪不明时，由被告承担败诉责任。

  　　贺小荣：我同意汤教授的看法。法官在判案过程中，必然要听取诉辩双方的陈述，正是通过对抗性的陈述，即行为意义上举证责任的转换过程，法官才能够发现一方陈述的虚假性，如还款时间是否存在、还款方式是否合理等，从而有助于法官形成内心确信。

  　　离开生动的、具体的案情而简单地得出谁应当承担败诉的风险，这种结论缺乏现实意义，并且有失偏颇。如果不考虑具体案情提供的千差万别的细节，一概地、武断地得出被告败诉的结论，从社会伦理道德、诚实信用原则的角度来讲，必然隐含着一定的道德风险，也就是变相鼓励当事人非诚信诉讼，这种社会导引方向显然是不足取的。法官对任何一个案件的裁判，对任何一个证据的认定，都不可能是孤立地去判断，而必然要结合能够使自己产生内心确信的诸多因素。我曾经遇到过这样一个案例，原告持有被告亲自签名的借条要求被告还款，被告承认签名真实，但否认借款事实存在，后由于原告对借款原因、经过的陈述违背生活常识，法官经过综合判断，最终判决原告败诉。

  　　记者：从比较法的角度看，针对本案中被告的自认效力，是否还有别的法律思维方式?

  　　汤维建：在外国立法例中，有的国家将自认放在民法中规定，如在法国民法典中，有一种理论称之为“附限制的自认”，具体到本案，就是被告承认借款事实的条件为原告也承认被告的还款事实，如果原告不承认还款事实，被告先前的承认行为不产生自认效力，原告仍然要承担借款事实的举证责任。这便将被告的承认行为和积极主张已经履行合同的抗辩行为视为一个整体，符合了所谓“自认不可分”原则，也就是说，如果被告承认还款事实的行为成立，那么法官在法律上也应认定被告关于已经履行合同的积极抗辩主张。这种学说称之为“法律行为说”，也就是将自认视为一种实体性的法律行为。另外一种做法以德、日为典型，我国台湾地区也采用这种观点。这种做法是，对自认做两方面的规定。一方面规定自认是可分的，另一方面又规定，在法院所作的让步的陈述，在有其他附加的或限制的主张时，是否构成自认，以及在何种程度上构成自认，由法院按照具体情况决定，实际上就是由法院自由判断自认能否成立。这种观点在理论上被称为“观念通知说”，也就是将自认看作是一种诉讼上的证据，该证据的证明力由法院最终判断。这两种做法都值得我国借鉴，对于附限制的自认是否能够构成，由法院判断并说明理由是较佳的选择。