一、毒品的数量与量刑

　　毒品数量直接反映出毒品犯罪行为的社会危害程度，对定罪、量刑均有非常重要的意义。在某些毒品犯罪中，如非法持有毒品罪、非法种植毒品原植物罪，毒品数量具有犯罪构成要件意义，未达到一定数量标准就不能定罪。但整体上看，毒品数量对量刑的影响比对定罪的影响更大，在司法实践中如何准确把握毒品数量与量刑的关系也是更为突出的问题。

　　毒品数量是决定刑罚轻重的重要情节。刑法分则根据毒品数量大小，规定了不同的刑罚幅度。确定了毒品数量，就可以直接依据刑法分则的具体规定找到对应的法定刑幅度。如果毒品系同一种类的，确定毒品数量的方法较为简单，可以直接相加，累计计算。如果毒品系不同种类的，特别是有新类型毒品的，如何确定毒品的数量就是一个重要而又复杂的问题。目前，我国明确规定管制的精神药品和麻醉药品已有240多种，我国参加的有关国际公约规定管制的精神药品和麻醉药品更多达600余种，涉案的新类型毒品不断出现。但刑法典只对走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪，规定了鸦片、海洛因、甲基苯丙胺3种常见毒品的数量标准。最高人民法院2000年制定的《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》，进一步对苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）、大麻、可卡因、吗啡、度冷丁、盐酸二氢埃托啡、咖啡因、罂粟壳8种毒品，明确了“数量大”、“数量较大”的标准。但是，对于大量的新类型毒品，司法解释尚未规定量刑的数量标准和换算方法。

　　不同种类毒品的换算，要求确定某一种类的毒品作为基准物。在美国，大麻是最流行的毒品，市场占有量最大，美国便以大麻作为毒品换算的基准物。在我国，海洛因占80%，故以海洛因作为毒品换算的基准物较为实用。但海洛因本身也有纯度问题，不同地域毒品犯罪案件中的海洛因含量也不同，一般来讲，越靠近毒源地，纯度越高。1994年12月20日最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》（以下简称《关于禁毒决定的解释》）第19条规定：“海洛因的含量在25%以上的，可视为《决定》和本解释所指的海洛因。含量不够25%的，应当折合成含量为25%的海洛因计算数量。”按照这一规定，司法实践中一般以含量25%的海洛因为基准物，将其他毒品换算为海洛因，如海洛因为1，则可卡因1、甲基苯丙胺（冰毒）1、吗啡2、大麻4、鸦片20等。但对于其他新型毒品，如何与海洛因换算，还没有明确规定。据了解，最高人民法院、最高人民检察院和公安部已经起草了《关于办理二亚甲基双氧安非他明、氯胺酮等毒品刑事案件以及规范毒品鉴定的指导意见》，拟规定这两种和美沙酮、三唑仑、甲喹酮、氯氮卓、地西泮、溴西泮、艾司唑仑等9种毒品的定罪量刑数量标准。这个指导意见出台后，必将促进毒品犯罪量刑的科学化、合理化。

　　虽然从刑法分则的相关规定看，数量是决定刑罚轻重的重要情节，但不能由此认为毒品数量是量刑的惟一标准，因为对任何犯罪的量刑，都要在分则具体规定的幅度内，同时运用总则相关规定来确定。“刑法总则存在许多一般原则、一般概念的规定。这些一般原则、一般概念的规定不仅指导总则的规定与对总则的解释、适用，而且指导分则的规定与对分则的解释、适用。所以，在解释分则时，一定要以总则的规定为指导。”①刑法总则关于量刑的规定有第61条的量刑根据和第5条的罪责刑相适应原则以及一些法定情节。因此，对毒品犯罪的量刑，决不能惟数额论，既要考虑毒品数量，也要考虑被告人的犯罪情节、危害后果、主观恶性等多种因素，特别是自首、立功等法定情节以及酌定量刑情节，如犯罪动机、目的、手段、认罪态度等。当前，各类犯罪的量刑整体上存在着偏重数量、对影响被告人罪责的个人情况考虑不够的现象，需要逐步扭转。

　　二、毒品的含量与量刑

　　按照最高人民法院1994年《关于禁毒决定的解释》，对毒品犯罪案件中查获的毒品，应当进行鉴定。1997年后，刑法第357条明确规定对走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品等5种犯罪行为的毒品数量不以纯度折算。但是，实践情况纷繁复杂，完全不考虑毒品含量，可能违背罪责刑相适应原则，难以实现量刑公正。特别是近年来，毒品案件出现一些新情况，使法院量刑时不能不考虑毒品的纯度问题。

　　这些新情况主要表现在：

　　一是海洛因大量掺假。一般而言，走私入境的海洛因纯度普遍很高，即使掺进非毒品成分或其他毒品，其纯度仍然较高。但近年毒贩为了谋取更大利益，在掺假上大做文章，海洛因大量掺假导致含量过低的现象越来越多。一般来讲，毒品交易价格越低，含量也越低。有的案件从证据上反映出毒品价格很低，经鉴定毒品含量就很低，甚至个别案件的毒品含量仅为千分之几。纯度高的毒品的危害与纯度低的显然不同，前者存在进一步掺假从而扩大传播面的几率，社会危害性也更大。这种情况下，如不做毒品含量鉴定，对纯度高的和纯度低的同样处刑，看似发挥了刑罚严惩的作用，但忽略了被告人行为危害程度的差异，实际上恰恰有失公正。

　　二是摇头丸类毒品成分相当混乱。近年来，摇头丸类毒品案件上升幅度很大，占案件总数的10%-15%.从查获的摇头丸的成分分析，大致分为两种类型：一种是标准型，主要是含有纯度较高的MDMA、MDA等若干种苯丙胺类毒品、苯丙胺类衍生物以及其他化学物质相混合制成的片剂；另一种是混杂型，其成分相当复杂，有海洛因、甲基苯丙胺、大麻、麻黄素、咖啡因、解热止痛药等。在此情况下，以其中一种成分来认定毒品总数并不合理，有必要进行含量鉴定。

　　三是出现了较多新类型毒品。如氯胺酮（K粉）、美沙酮、安眠酮、三唑仑、盐酸丁丙诺啡（又名舒美啡）、普鲁卡、苯巴比妥、“卡苦”、“六角”等。对这些新型毒品，刑法和司法解释没有明确规定定罪量刑数量标准和明确的折算公式。刑事审判中遇到这些毒品，不做含量鉴定就不能正确判断涉案毒品的类型与危害性，就难以准确合理量刑。

　　有鉴于上述情况，为了贯彻罪责刑相适应原则，对部分毒品进行含量鉴定是很有必要的。从实践出发，我们主张目前先对三种案件的毒品作含量鉴定：一是可能判处被告人死刑的案件，即使只有海洛因一种毒品，也要鉴定其纯度；二是有证据证明毒品可能被大量掺假的案件；三是成分复杂的新型毒品案件。对于有证据证明大量掺假，经鉴定查明毒品含量极低，确有大量掺假成分的，在量刑时应酌情考虑。特别是掺假之后毒品的数量才达到判处死刑的标准的，对被告人可不判处死刑立即执行。对成分复杂的新类型毒品，应由专业部门鉴定毒品的毒效、有毒成分的多少、吸毒者对该毒品的依赖程度。因条件限制不能确定的，可以参考相关毒品非法交易的价格等因素，决定对被告人适用的刑罚，判处死刑的应当慎重掌握。这样做，有利于保证毒品案件的质量，有利于贯彻“少杀慎杀”政策，也有利于推动整个毒品犯罪案件的办案质量。

　　当前，由于刑法规定毒品的数量不以纯度折算，公安机关对查获的毒品通常只作定性分析，不论含量多少，鉴定结论均表述为含有毒品成分。对该问题，我们认为应当坚持最高人民法院有关司法解释的做法，待条件成熟时提出毒品含量鉴定和折算的立法建议，以实现毒品量刑的科学化和规范化。在刑法修改之前，法院可以同公诉机关或侦查机关协商，争取进行含量鉴定。有条件的地方，可以由司法机关共同制定指导意见，解决鉴定问题。对于前述三类案件不予鉴定的，可以根据案情酌情判决，但原则上不适用死刑立即执行。

　　三、立功对量刑的影响

　　“立功赎罪”，是宽严相济刑事政策的内容。作为法定的重要从宽处罚情节，被告人有立功表现的，原则上量刑时都要加以考虑，以体现宽严相济政策。根据刑法规定，立功有检举型、协助抓捕型、阻止他人犯罪型等形式，其中毒品犯罪分子协助抓捕型立功比较常见和复杂，值得进行探讨。

　　按照2000年《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《南宁会议纪要》），认定被告人是否构成立功，应当根据被告人在公安机关抓获同案犯中是否确实起到了协助作用。如经被告人当场指认、辨认抓获了同案犯；带领公安人员抓获了同案犯；被告人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索，抓获了同案犯等情况，均属于协助司法机关抓获同案犯，应当认定为立功。这一解释的基本精神就是：如果没有被告人的协助，公安机关就难以抓获同案犯；正是由于有了被告人的协助，才使公安机关得以抓获同案犯。例如，在梁某等人贩卖、运输毒品案中①，梁某向公安机关提供了同案犯陈某可能藏匿处为其姐姐的租住房，并描述了该房的大体位置，公安机关正是根据梁某提供的线索在该处抓获同案犯陈某（被判处死缓）。一、二审均认为梁某不构成重大立功。最高人民法院复核后，认为公安机关并不掌握陈某的藏匿处，没有梁某的协助，难以抓获陈某，遂认定梁某重大立功，改判其死缓。

　　司法实践中，对于被告人利用电话保持与毒品上下家的联系，稳住其他被告人的行为，可否认定为立功存有争议。我们认为，不管协助作用大小，只要被告人在公安机关抓获同案犯过程中起了积极促进作用，就应当认定为立功。因为刑法仅规定了协助抓捕型的立功，并没有将协助作用大小作为立功成立的条件。例如，公安机关抓获被告人后，被告人多次按公安机关的要求给其“上家”打电话，稳住同案被告人，公安机关得以通过技术侦查方法掌握此人行踪，并最终将其抓获。对此，就可以认定被告人有立功表现，因为他的协助是积极的，客观上也起到了协助作用。

　　但是，并非所有立功都要在量刑时予以从宽考虑。刑法将立功规定为从宽处罚情节的目的，在于分化瓦解犯罪分子，同时提高打击犯罪的效率，节约国家的司法成本，但不能使立功制度成为某些罪行极其严重的犯罪人逃避严惩的工具。对于从犯检举主犯的，符合立功条件时，应当从宽处罚；但对于“老板”检举“马仔”或者他人犯罪的，则不能一概而论，应该视主犯在全案中的地位、作用和立功情况，区别处理。如果毒品数量不是很大，原则上可从宽处罚；如果数量很大，如数十公斤以上，可以不予从轻处罚；如果有重大立功，可以根据案情从轻处罚或者判处死缓。因为此类被告人罪行极其严重，且多能利用其地位形成的便利条件检举其“下家”、“马仔”。否则，立功制度就会被某些被告人恶意利用，成为他们逃避严惩的“绿色通道”。同时，如果对这类被告人因其有立功表现便从轻处罚，客观上社会效果不好，不利于从源头上打击毒品犯罪。对于落网的大毒枭，要尽可能严惩，即使有法定从轻处罚情节，只要不是“应当”从轻情节，原则上都不从轻处罚。当然，如果被告人具有法定的“应当”从轻处罚情节，则应在量刑时予以体现。

　　四、特情引诱对量刑的影响

　　由于毒品犯罪具有高度隐蔽性，公安机关在缉毒中，往往安排秘密力量、侦查人员以及被查获的吸毒者，向贩毒嫌疑人约购毒品，从而当交易进行时人赃俱获。运用特情侦破案件，是各国打击毒品犯罪的有效手段。但是特情介入的案件可能存有特情引诱。

　　对于如何把握特情“引诱”的限度使之不丧失合理性，有的学者提出四项条件：（1）使用通常的侦查方法无法取证查实；（2）“引诱”的对象必须是合理地被认为有毒品犯罪嫌疑的人；（3）“引诱”的目的只是为了取得证据；（4）“引诱”没有达到使对方失去自由意志的程度。在此条件下，警察或者线人的行为不构成贩卖毒品的教唆犯或帮助犯。①但目前，我国尚无法律明确规定特情问题，实践中有的特情使用不规范，甚至出现引诱无犯意者犯罪的情况。因此，在审理案件时，要注意区分犯意引诱与合法诱惑侦查的界限，认真审查案件的侦破过程，从特情与被告人及案件处理结果有无利害关系，是否根据相关线索确定了嫌疑人或有证据表明某人有毒品犯罪的表象特征后介入，被告人主观意图是否已流露（如预谋准备），被告人是否有毒品犯罪前科，被告人实际控制毒品时间，诱惑侦查行为的强度等方面，结合其他证据和犯罪过程进行综合分析判断。②对是否存在犯意引诱或者数量引诱不明确的，应同公安缉毒部门联系，了解有关情况。对确实无法查清是否有特情引诱的，判处死刑时，要留有余地。

　　根据2000年《南宁会议纪要》，“因特情介入，其犯罪行为一般都在公安机关的控制之下，毒品一般也不易流入社会，其社会危害程度大大减轻，这在量刑时，应当加以考虑。”这可以说是审理特情介入案件时量刑需要注意的问题。在审判实践中，应当注意区别特情介入的不同情形，分别处理。

　　第一，犯意引诱，指被告人本来没有实施毒品犯罪的主观故意，在特情的诱惑下形成了犯意，进而实施了某种毒品犯罪行为。构成犯意引诱的条件有三个：1.诱使者的身份必须特定，必须是警察或其他司法人员或他们派出的耳目，一般公民不能作为诱使者；2.诱使者不仅提供机会，还必须以积极行为诱使行为人实施犯罪；3.被告人毒品犯罪的故意和内容是经特情引诱而萌发的，并不是原有的。③由于犯意引诱中特情教唆的作用突出，被各国普遍禁止。这种类型的特情引诱在英美法中被称为侦查陷阱，可以作为被告人的抗辩理由。大陆法系以立法形式明确将合法的诱惑侦查的方式限定在不具有诱导倾向的客观活动，如交付、接受、转交等，而不存在积极主动地进行鼓励、挑逗的可能。④我国法律对此没有规定，在学术界和实务界对被诱惑者是否应负刑事责任存有争议。⑤最高人民法院在《南宁会议纪要》中指出，对于具有犯意引诱情形的被告人，量刑时应当对被告人从轻处罚，无论其毒品犯罪数量多大，都不得判处死刑立即执行。这是目前司法现状下采取的折衷方法，符合从严惩治毒品犯罪的实际需要，也考虑到了犯意引诱的特殊情况，有利于贯彻罪责刑相适应原则。

　　第二，数量引诱，指行为人本来只有实施数量小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量大的甚至达到可以判处死刑数量标准的毒品犯罪。对毒品犯罪人最初犯意下的行为应当承担刑事责任，没有争议，但就其扩大犯意下的行为，则有的认为不应承担刑事责任。⑥笔者认为，因为行为人原本就有毒品犯罪的故意，扩大犯意的引诱是在行为人已有毒品犯罪意愿之上的扩大，客观上也实施了毒品犯罪行为，行为人应当对扩大犯意下的行为承担刑事责任。但在量刑时，存在数量引诱情形的，应当从轻处罚。如果系经引诱后毒品犯罪数量才达到或者超过判处死刑数量标准的，一般也不能判处死刑立即执行。

　　第三，间接引诱，指受特情引诱的被告人的行为又引起了原本没有毒品犯意的其他人产生毒品犯罪故意，并实施了毒品犯罪行为。在美国，对受间接引诱的被告人是否可援用“警察圈套”来抗辩，法院之间的认识并不统一，有的肯定，有的否定。⑦我们认为，存在间接引诱的，对被告人也应酌情从轻处罚。因为这个案件的发生也与特情介入有密切联系，甚至可以说具有条件关系。

　　第四，提供机会型引诱，是指行为人本来就有毒品犯罪的故意和行为，特情引诱仅仅是给行为人提供了机会或条件，进而发生了犯罪。这是普遍允许和最为常见的合法诱惑侦查。比如，被告人手里有2000克海洛因，正在寻找买主。公安机关怀疑其持有毒品，派特情接近被告人购买了海洛因。这种情况下，行为人有毒品在先，出卖毒品是其本来意思表示，其毒品不是卖给张三就是卖给李四。特情的介入，无非是为其贩卖毒品提供一个机会和交易对象，而与其犯罪意图的产生与否无关。对此情形，按当事人本来意思和行为处理，不从轻处罚。