2006年11月，红星摩托车销售行（以下简称“摩托行”）与某摩托车生产厂家签订了一份摩托车购销合同，双方在合同中约定：摩托行向生产厂家订购某种型号的两轮摩托200辆，货款为120万元，摩托行向厂家支付定金20万元；如任何一方不履行合同应支付违约金30万元；摩托行在货到后10日内支付其余的货款100万元。临近春节，摩托车销售形势趋好且另一销售公司开出较好的价格，该摩托车生产厂家就将此批货物予以调卖，但对摩托行称货源紧张，要求迟延履行。摩托行在得知该生产厂家要求迟延履行的内情后，认为错过了销售旺季，使合同目的不能实现，要求生产厂家承担违约责任，未果。摩托行遂以摩托生产厂家违约不能实现合同目的为由提起诉讼，要求解除合同，请求法院判令该生产厂家支付违约金并返还定金。在诉讼中，摩托车生产厂家同意解除合同并双倍返还定金，但不同意支付违约金。

[分歧]

  　　法院在审理过程中，对原告要求违约方支付违约金并返还定金的诉讼请求是否应予以支持，存在两种不同的意见：

  　　第一种意见认为，根据合同法的规定，在当事人既约定违约金又约定定金的情况下，一方违约时，非违约方不得同时适用违约金和定金条款。因而，对原告要求对方承担违约责任的请求予以支持，而对其要求返还定金的请求不应予以支持。

  　　第二种意见认为，虽然违约金责任和定金罚则不可并用，但非违约方选择违约金责任请求后，并不影响其要求对方返还定金的权利。故对摩托行的诉讼请求应予支持。

  　　法院肯定和采纳了第二种意见。

[评析]

  　　本案涉及经济合同中违约责任条款和定金罚则的适用问题。

  　　我国合同法第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”根据合同法的这一规定，我国法律是排斥违约金责任和定金条款的并用的。我国担保法也有类似规定。

  　　根据合同法和担保法的规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。这一规定通常也称为定金罚则。

  　　一般来说，定金属于担保物权的范畴，其功能在于担保债权的实现，督促当事人积极履行合同。但根据定金罚则，一旦合同一方当事人不履行合同约定的债务，定金就转化成一种违约责任形式，由违约方依定金罚则承担违约责任。因此，如果合同中既约定了违约金责任，又约定了定金条款，在一方当事人违约时，二者在性质、功能等方面相同，都是针对违约行为而适用，适用其一，即可达到补偿非违约方损失的作用。如果二者并有，其数额可能会远远超过因违约所造成的实际损失，这就加重了对违约方的惩罚，可能使非违约方获得不当得利。所以，我国法律排斥二者的并用，而要求非违约方在违约金责任和定金罚则中选择一种要求违约方承担。

  　　这样，在同时约定违约金责任和定金条款的合同中，一方违约时，就要求非违约方应根据合同约定的具体情况，选择最有利于保护自己合法权益的形式来要求违约方承担。本案中，双方约定的违约金责任为30万元；适用定金罚则，违约方生产厂家应双倍返还定金40万元，但扣除摩托行已交付的定金20万元，生产厂家实际承担的只有20万元。相比之下，非违约方摩托行选择违约金责任要求生产厂家承担较为有利。

  　　另一方面，我国法律虽然排斥违约金责任和定金罚则的并用，但并没有规定当收受定金的一方违约时，给付定金的一方不得要求违约方返还定金。也就是说，当收受定金的一方违约时，非违约方选择违约金责任后，并不影响其要求对方返还定金的权利。因为违约金是违约方不履行合同约定的义务时应承担的责任，而定金作为债权的担保，在债务人履行债务后，应当抵作价款或者收回；在收受定金的一方违约时，定金已失去了担保给付定金一方及时履行合同义务的功能，这部分金钱本来就属于给付定金的一方所有，因而理应返还。同时，如果在收受定金的一方违约时，对非违约方已交付的定金不予返还，就会发生无论当事人对定金条款是否约定以及数额如何约定，非违约方获得的实际赔偿总是相同的。这种情况下，当事人对定金条款及数额的约定就没有意义。相应地，与同标的、未约定定金的合同相比，就会使违约方“意外”获利，这样的结果显然损害了交付定金的、没有违约的一方的利益。

  　　综上，本案中非违约方摩托行在生产厂家构成根本违约后，可以选择要求其承担约定的违约责任，同时要求返还己方已交纳的定金，法院对原告摩托行的诉讼请求应予支持