深圳宝安律师事务所韦汉平律师对子女抚养权证据的把握 ■第一节 子女抚养权归属证据的应用 一,律师收集抚养权归属证据的要点 律师收集抚养权归属证据的要点 子女归属争议在离婚案件中较为常见. 子女归属争议产生的原因有两点: 1. 真心爱孩子,希望和孩子一起生活; 2. 为了得到房产或能分到更多的财产, 以孩子为筹码,迫使对方让步. 律师代理离婚诉讼过程中,收集哪些证 据可以最大可能地争取到孩子的抚养权 呢?我们认为,可以从以下儿个方面考虑: 1. 双方基本条件的取证 即使夫妻双方的基本条件,如工资收 入,教育程度等差异不大,但并不表示就没 有差别.比如,一方的思想品质,就在争取 孩子抚养权方面尤为重要,因为直接抚养方 的思想品质,会直接影响下一代的健康成 长.因此,取得这一方面的证据,是比较重 要的. 2. 双方父母基本条件的取证 城市生活节奏较快,很多时候,真正带 孩子的往往不是夫妻任何一方,特别是对于 学龄前儿童,通常是一方的父母带.因此, 孩子以往的生活环境以及长期带孩子的父 母的意见及身体情况,往往也是影响孩子抚 养权的一个重要方面. 3. 孩子生活环境方面的取证 离婚案件中孩子抚养问题的处理原则, 是不影响孩子的健康成长.如果双方离婚, 但有一方距离学校较近或生活小区成熟,对 孩子入学,生活最为有利,当然得到孩子抚 养权的可能性就会更大.因此,这方面的取 证工作也是必需的. 4. 有表达能力子女的意见相当重要 一般来讲,法院在处理抚养问题上,会 认真听取 10 周岁以上孩子的意见,并做笔 录入卷.律师可以提醒当事人,在离婚前或 离婚过程中,做好孩子的思想工作,使孩子 愿意随自己生活是尤为重要的. 对离婚后的子女抚养问题,一般法院会 考虑以下几方面的情况:1 1.应考虑父母双方的个人素质,对子 女的责任感,家庭环境,父母与子女的感情 因素. 2.应考虑不能生育和再婚有困难的父 或母的合理要求. 3. 在双方的各种条件都基本相同的情 况下,原则上由经济能力较强的一方抚养. 4.10 周岁以上有识别能力的子女,无 论由父还是母抚养,都应征求子女本人的意 见. 二,律师代理女方取证要点 关于离婚后孩子的抚养问题,规定在 《婚姻法》的第 36 条和第 37 条中,当然, 都是一些基本原则性的规定.大体精神是, 从有利于子女身心健康,保障子女的合法权 益出发,结合父母双方的抚养能力和抚养条 件等具体情况妥善解决. 最高人民法院 1993 年 11 月 3 日发布了《关于人民法院审理离 婚案件处理子女抚养问题的若干具体意 见》 ,该意见较为详细地规定了法院在审理 1 胡康生主编: 《中华人民共和国婚姻法释义》 ,法律出版社 2001 年版,第 151 页. 离婚案件时处理孩子抚养问题的审理则,在 审判实践中具有一定的指导意义. 律师代理女方时,从女方的角度来讲, 应注意至少从以下几点取证: l.两周岁以内的子女一般随母亲生活. 这主要考虑孩子尚处在幼儿期,需要母亲的 哺乳,母亲更能给孩子体贴和照顾.因此, 对于两周岁之内子女,需要向法院提交子女 出生证明. 2.孩子虽然两周岁以上了,女方已做 绝育手术,男方未做,且男方年龄与女方年 龄差距不是很大,孩子判归女方的可能性较 大.因此,相关医疗单据律师应注意收集. 3.孩子一直随母亲生活,如果离婚后 改为随父亲生活对其生活习惯改变较大且 影响其成长的,孩子判归女方可能性较大. 同样,亲属证言以及能够证明子女生活成长 环境的其他证据,律师应注意收集. 4.男女双方的抚养条件,如工作稳定 程度,收入情况差距不大的前提下,如果男 方对于夫妻感情破裂有过错,比如,有证据 证明有婚外情等,孩子判归女方的的可能性 较大. 5.男方有不良嗜好,如赌博,酗酒等 恶习,考虑到其恶习对孩子成长有不利影 响,法院一般会将孩子判归女方.若存在这 样的情况,男方具有不良嗜好的相关证据, 律师应当收集和提供. 6.如果男女双方均无明显过错,各方 面条件都相当,如果女方的思想品质好一 些,更有时间照顾孩子,得到孩子抚养权的 可能性就会更大.因此,证明女方思想状况 的单位证明以及其他证人证言,律师应向法 院提交. 7. 10 周岁以上的孩子愿意随母亲生活 的. 律师在取证时, 应注意听取子女的意见, 避免对子女造成不必要的伤害. 三,律师代理男方取证要点 虽然提倡男女平等,但在婚姻家庭生活 中,男人总体是以强者的身份出现,因此, 在孩子的抚养权归属上,相对而言,男方处 于相对被动的一面.在同等条件下,孩子判 归女方的可能性稍大一些,但有以下几种情 况,男方争取孩子的抚养权,也是完全可能 的. 1. 女方有恶性传染疾病或有其他重大 疾病,影响孩子成长的. 2. 女方长期在外不回家, 不尽抚养义务 的. 3. 男方已做绝育手术或丧失生育能力 的. 4. 男方年纪偏大,再次生育的几率较 小,而女方却处于较好的生育期的. 5. 女方有不良嗜好或其他品质问题, 可 能会影响孩子成长的. 6. 女方收入较低,且工作不稳定,没有 固定住所的. 一般情况下,父母是孩子的直接抚养 人,祖父母及外祖父母的意见,对孩子抚养 权的归属没有直接的影响.但如果父母双方 工作繁忙,且其他条件相当,照看孩子的祖 父母,外祖父母的意见就会有一定的作用. 虽然我国没有赋予祖父母,外祖父母法定的 2 探望权, 但有些国家已经立法确定. 毕竟, 2 郑冲,贾红梅著: 《德国民法典》第 1685 条"祖父母和兄弟姐妹有权与子女交往——倘若这样交往有利于子女的幸福",法律 出版社 1999 年版. 祖父母,外祖父母是与孙(外孙)子女有密切 血缘关系的亲属之一,对促成子女健康成长 有难以替代的作用. 1993 年 11 月 3 日,最高人民法院颁发 的《人民法院审理离婚案件处理子女抚养问 的若干具体意见》 (以下简称《处理子女抚 养问题的意见》)规定,两周岁以下的子女, 一般随母方生活.上海市第二中级人民法院 在黄某与白某离婚纠纷案3中, 也是依照以上 法律规定,将子女判归母方. 四,法院取证及法院的观点4 对于父母离婚后,两周岁以上的未成年 子女的抚养,如父母均要求子女随其生活, 一方有下列情形之一的可优先考虑: 1. 已做绝育手术或因其他原因丧失生 育能力的; 2.子女随其生活时间较长,改变生活 环境对子女健康成长明显不利的; 3.无其他子女,而另一方有其他子女 的; 3 4 上海市第二中级人民法院编: 《婚姻家庭案例精选》 ,上海人民出版社 2006 年版,第 88 页. 上海市第二中级人民法院编: 《婚姻家庭案例精选》 ,上海人民出版社 2006 年版,第 97~98 页. 4.子女随其生活,对子女成长有利, 而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其 他严重疾病,或者有其他不利于子女身心健 康的情形,不宜与子女共同生活的; 5.父母抚养条件基本相同,但子女单 独随祖父母,外祖父母共同生活多年,且祖 父母,外祖父母要求并且有能力帮助子女照 顾的. 对于 10 周岁以上的子女抚养权的归属, 根据最高人民法院《人民法院审理离婚案件 处理子女抚养问题的若干具体意见》第 5 条 的规定,父母双方对 10 周岁以上的未年子 女随父或母生活发生争执的,应考虑该子女 的意见.一般情况下,法官可以去学校征询 子女的意见,也可以请父或母将子女带到法 院, 由法官单独会见, 子女的意见并做笔录, 以免除父母一方或双方在场对子女的干扰. 有的学者认为,随着未成年人心智的成熟都 有所提前的社会现状,建议将 10 周岁的界 5 限下调到 7 周岁, 这是借鉴美国的规定. 我 们认为,这些都是律师在实践当中灵活掌握 5 曹贤余: "离婚后子女之监护抚养问题研究" ,载《家事法研究》群众出版社 2006 版,第 96 页. 的.上海市某区人民法在审理史某与吴某离 婚纠纷案6中, 也遵循了这一司法解释, 听取 了 10 周岁以上子女的意见,将子女判归母 方生活,并同时指出: "人民法院在审理离 婚案件时,对夫妻财分割往往会给予与子女 共同生活一方必要的照顾,这就造成一部分 人为了争房,财产,把子女抚养权作为达到 个人多占财产目的的跳板.这样做对其子女 将造成更大的伤害,这种行为不仅为法律所 禁止,也为社会道德所谴责. "同时,法院 也指出: "离婚父母应当把子女的利益放在 首位,在权衡双方抚养优势的前提下,妥善 处理好抚养权,为子女提供良好的生活,教 育环境,把因离婚对子女造成的伤害降到最 低程度. "我们认为律师,应将上述法律意 见在实践工作中,作为引导当事人的借鉴, 以达到维护社会和谐,调解社会矛盾的目 的. 上海法院系统在陈甲与陈乙抚养纠纷 一案7中, 判决子女由父母双方轮流抚养. 轮 6 7 上海市第二中级人比法院编:《婚姻家庭案例精选》 ,群众出版社 2006 年版,第 99 页. 上海市第二中级人民法院编:《婚姻家庭案例精选》 ,上海人民出版社 2006 年版,第 242 页. 流抚养子女,是指法院准予父母以相对稳定 的约定期间为时间单位,轮流直接抚养其未 成年子女.轮流抚养子女,可以相对地使子 女得到完整的父爱和母爱,最大限度地减轻 父母离婚对子女心理造成的影响,充分发挥 男女双方各自养育子女的长处,有利于子女 健康成长,同时也满足父母双方抚养子女的 愿望,最高人民法院在《关于处理子女抚养 问题的意见》 6 条中对抚养问题规定: 第 "在 有利于保护子女利益的前提下,父母双方协 议轮流抚养子女的,可予准许. "该种抚养 方法在审判实践适用的条件是: (1)有利于保护子女的权益; (2)父母双方必须协商一致;对期限, 交接,入托入学,抚养费承担可作出适当安 排; (3)父母双方都有抚养的条件,如身 体,经济,居住,思想品德等条件. 上海法院的审判实践表明, 周岁以上 10 的子女表示要由父母轮流抚养,对于法院调 解作以及父母双方协商一致,都有较为优越 的促成条件. 上海市高级人民法院对于离婚后子女 抚养权的归属有下列指导意见,可供广大律 师参考的.8 上海市高级人民法院认为,哺乳期内的 子女,以母亲直接抚养为原则,但父母双方 协商由父亲直接抚养的除外.父方主张直接 抚养的,应当举证证明具有下列情形: (1)母亲患有久治不愈的疾病或其他严 重疾病,子女不宜与其共同生活的; (2) 母亲有抚养条件但不尽抚养义务 的; (3)因其他原因,子女确实无法随母亲 共同生活的. 上海高院认为,从有利于婴儿健康成长 出发,哺乳期内的子女以母亲直接抚养为 宜.根据最高人民法院《关于处理子女抚养 问题的意见》的规定,以 2 周岁为哺乳期界 限.2 周岁以下的子女,以母亲直接抚养为 原则,但父母双方协议子女随父亲生活,并 对子女健康成长无不利影响的,可予准许. 若父方举证证明或法院查明有下列情形,应 8 《上海市高级人民法院婚姻家庭纠纷办案要件指南》第 2 部分第 1-2 条. 由父亲直接抚养,体现以子女方的利益为重 的立法思想:(1)母亲患有久治不愈的传染性 疾病或其他严重疾病.如母亲仅患有一般性 疾病,经治疗可以痊愈,则不在此限.如父 母双方均患有久治不愈的传染性疾病或其 他严重疾病的,则应选择相对较轻,更有利 于子女健康成长的一方直接抚养. (2)母亲有 抚养条件不尽抚养义务,虽属于违法行为, 但如强迫其直接抚养,将对子女不利.如果 父亲要求子女随其生活,可以允许. (3)在 现实生活中, 母亲可能因工作, 学习等原因, 或者染有吸毒,赌博,卖淫等恶习,或者离 家出走下落不明等原因,而无法或者难以妥 善照顾小孩,致使子女无法随其共同生活, 从维护子女利益出发,应当由父亲直接抚 养. 上海市高级人民法院的指导意见认为, 父母一方请求抚养 2 周岁以上未成年子女 的,请求方应当举证证明具有下列情形:(1) 具有优先直接抚养的条件;(2)子女愿意随其 生活;(3)具有抚养能力. 对于一方优先直接抚养的条件,上海市 高级人民法院认为,应从以下几个方面考 虑: (1)优先直接抚养的条件.2 周岁以上 的未成年子女,父母双方均要求随其生活, 一方有下列情形, 可予以优先考虑:A 已做绝 育手术或因其他原因丧失生育能力的;B 子 女随其生活时间较长,改变生活环境对子女 健康成长明显不利的;C 无其他子女, 而另一 方有其他子女的;D 子女随其生活, 对子女成 长有利,而另一方患有久治不愈的传染性疾 病,或者有其他不利于子女身心健康的情 形,不宜与子女共同生活的.父母一方享有 优先直接抚养条件,即可据此确定子女由其 直接抚养. 如果父亲与母亲直接抚养子女的条件 基本相同,双方均要求子女与其共同生括, 但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活 多年,且祖父母或外祖父母要求并且有能力 帮助子女照顾孙子女或外孙子女的,可作为 子女随父或随母生活的优先条件.祖父母与 外祖父母的条件,作为相对优先直接抚养条 件,只在父母双方直接抚养子女的条件基本 相同,且均要求子女与其共同生活时适用. (2)子女意见的作用.父母双方对 10 周 岁以上未成年子女的直接抚养权发生争执 的,应征询子女的意见.因其已具备一定的 识别能力, 尊重其意愿, 更利于其健康成长. 但这并非绝对,如子女的选择对其成长明显 不利,则不能一味地从其选择. (3)父母的抚养能力因素. 抚养能力主要 指父母双方的经济收入,离婚后的居住条件 以及是否具有教育子女,督促子女学习的能 力和时间等.实务中,对父母双方的抚养能 力,抚养条件等方面进行综合判断时,一方 面应该看到此为动态的而非一成不变静止 的过程,法官的判断应带有一定的前瞻性; 另一方面应结合个案中子女的实际情况,以 利于子女的身心健康,全面发展为出发点和 归结点.应注意的是,在有利于子女利益的 前提下,父母双方协议轮流抚养子女的,可 以准许.父母的意愿固然要考虑,但应以有 利于子女的健康成长为前提.由于轮流直接 抚养子女,不断改变孩子的生活环境,可能 带来不利因素,实践中应严格掌握. 五,出生证(格式见附录 3-13-1) 出生证 格式见附录 第二节 子女抚养费及支付 一,律师对于子女抚养费数额的掌 ; 握 根据最高人民法院的相关规定,对于有 固定收入的,抚育费一般可按其月总收入的 20%一 30%的比例给付.负担两个以上子女 抚育费的,比例可适当提高,但一般不得超 过月总收人的 50%.无固定收入的,抚育费 的数额可依据当年总收入或同行业平均收 入,参照上述比例确定. 关于配偶一方在婚姻关系存续期间是 否可以提起追索抚养费之诉的问题,深圳市 高级人民法院规定: "离婚诉讼中,夫妻一 方以另一方长期拒付抚养费为由请求另一 方支付起诉前的抚养费的,人民法院不予支 持,但有证据证明夫妻确实已经分居的除 外. 9 " 该条同时规定,当事人在离婚诉讼中未 9 深圳市中级人民法院《关于审理婚姻案件的指导意见(试行) 》第 25 条. 提出抚养费请求,离婚判决书也未明确抚养 费的负担,离婚判决生效后,直接抚养方以 子女名义起诉请求另一方负担离婚判决后 至起诉前的抚养费的,人民法院不予支持. 同时,深圳中院的意见还规定,当事人 在离婚协议中仅约定子女由一方抚养,末约 一方负担抚养费,一方在协议离婚后 以子女名义起诉请求另一方负担协议离婚 后至起诉前的抚养费的,人民法院不予支 持. 当事人在离婚协议中已经约定抚养费 数额,不直接抚养子女的一方未履行给付义 务;另一方以子女名义起诉请求该方负担抚 养费的, 人民法院应予支持;但协议应经明确 抚约定抚养费给付期限,当事人超过诉讼时 效的主张,人民法院不予支持. 对于以上深圳中院的意见,我们对该院 "当事人在离婚协议中仅约定子女由一方 扶养,未约定另一方负担抚养费,一方在协 议离婚后以子女名义起诉请求另一方负担 协议离婚后至其起诉前的抚养费的,人民法 院不予支持"的条款存有质疑,若父母的协 议侵犯子女的合法权益,而法院又认定父母 协议有效,子女的权益如何保障呢?因此, 作者认为,该条值得商榷,不能一概而论, 而是要根据具体情况做具体分析处理. 抚养费的给付方式一般是按月支付,比 如在每月几号前在探望孩子时支付,或打入 子女抚养费的专用账户.实践中,很多当事 人都要求对方一次性支付抚养费,因为这样 一来省去要钱的麻烦,二来可以折抵给付对 方房屋折价款.但是,是否采用一次性的支 付方式,法院要看对方的实际支付能力以及 对方当事人的态度.一般来讲,如果对方当 事人不接受一次性支付的,法院判令其一次 性支付的可能性是不大的. 在实践中,很多人认为抚养费的标准就 是另一方收人的 20%一 30%. 其实这种观点 是不完全正确的.除了参照工资收入比例的 标准外,孩子的实际需要以及当地的实话水 平也是相当重要的参考因素.比如,目前在 上海市区,一个普通家庭孩子的月扶养费大 约在 1000 元就基本上足够了.但如果非直 接抚养孩子一方的月工资有 2 万多元,按其 按其月工资收入的 20%一 30%即 4000 一 6 000 元的标准去支付抚养费显然是没有必要 的,抚养费毕竟还是双方均应当承担的义 务.因此,教条地以工资收入的比例来计算 孩子的抚养费,是不妥的. 实践中,如何客观真实地收集到另一方 工资薪金水平也并非一件易事.对于国有大 型企业或跨国外资企业等正规单位,财务部 门一般不会出具假证,故意减低员工的薪金 证明.但有相当一部分单位,财务制度虽然 相对还算规范,但给员工发放的工资从工资 单上来看,数额并不多,或者干脆以一张纸 写一份工资证明来敷衍法院.因此,在收集 对方工资收入证据时,最好以对方上一年度 或半年度连续的工资发放清单即"工资条"为 根据.对于隐性收入较高,但工资单上却不 能显示出来的情况,如果证据不能显示对方 有更高的薪金收入,法院一般还是会以单位 的薪金收人证明如工资条为准进行抚养费 的判决. 至于父母给付子女抚养费的时限,根据 《婚姻法司法解释(一)》 父母抚养孩子的义 , 务截止到孩子 18 周岁.一般情悦下,超出 18 周岁,父母没有法定抚养义务,包括孩子 上大学期间的抚养费,父母也无法定支付的 义务. 律师应注意,最高人民法院的司法解释 明确指出,孩子超过 18 周岁,尚需父母履 行抚养费义务的情况,是指:(1)孩子尚接受 高中及以下教育;(2)孩子非因主观原因无法 维持正常生活. 对于非因以上的情况,父母对于 18 周 岁以上的孩子,没有履行抚养的义务. 虽然最高人民法院公布的刘某因成年 后上学期间无收入诉父刘江增加抚育费案10 中,判决刘某之父继续支付抚育费,但其是 依据最高人民法院 1993 年 11 月 3 日法发 [1993]30 号《关于人民法院审理离婚案件处 理子女抚养问题若干问题的具体意见》 12 第 条的规定,这与随后最高人民法院发布的 《婚姻法司法解释(一)》第 20 条的规定11相 悖.因此,我们认为,就目前的法律规定来 10 11 最高人民法院中国应用法研究所编: 《人民法院案例选》2000 件第 2 辑(总第 32 辑) . 根据《婚姻法解释(一) 》第 20 条的规定,不能独立生活的子女是指尚在校接受高中及以下学历教育. 看,对于完成高中教育阶段子女要求父母支 付抚养费的诉请,人民法院不应予以支付. 实践中,对子女抚养费的支付存在一定 的误解.比如,有些人认为,抚养费问题公 仅存在于离婚诉讼中. 而在离婚之前, 比如, 父母分居过程中,父母一方就不存在扶养费 支付的问题,事实上,父母抚养子女的法定 义务随着子女的出生即产生,至子女完成高 等教育阶段消灭.在上述期间,只有父母完 全丧失劳动能力, 又无经济来源, 才可免责. 夫妻分居期间子女抚养费纠纷产生的 主要原因多种多洋:12 . (1)夫妻分居, 双方存在严重的矛盾和分 歧,不直接抚养子女的一方不支付扶养费; (2)分居父母认为子女抚养费需到离婚 以后才开始有此义务; (3)有的父母以家庭财产掌握在对方手 里为由拒绝支付抚养费; (4)有的父母故意不向对方支付扰养费, 达到迫使对方不得不同意离婚的目的. 二,抚养费包含的具体项目 12 上海市第二中级人民法院编:《婚姻家庭案件精选》 ,上海人民出版社 2006 年版,第 240 页. 实践中,很多人认为,抚养费就是孩子 的生活费,而教育费和医疗费另一方应另行 支付, 这种观念是不妥的, 最高人民法院 《婚 姻法司法解释(一),已明确指出,扶养费 》 包括三项,即生活费,教育费和医疗费.因 此,律师应注意,在书写离婚协议中,如果 没有把教育,医疗费用单项列出,抚养费一 般会被法院推定为包括教育,医疗费用在内 的.但是,如果离婚后,孩子发生较大的医 疗,教育费用,可以另行起诉要求非直接抚 的一方支付. 三,抚养费数额的变更 律师应掌握,一般有下列情形的,子女 抚养费可以通过协商或诉讼方式追加: (1)原定抚育费数额不足以维持当地实 际生活水平的; (2)因子女患病,上学,实际需要已超 过原定数额的; (3)有其他正当理由应当增加的. 如原来的扶养费是数年甚至是十几前 定的标准,已赶不上物价上涨的幅度了. 律师应注意,如果离婚后,带孩子的一 方收入没有明显增加,而不带孩子的一方的 收入却大大增加了,比如,又买车又买房或 得到意外的大额收入,这种情况下,带孩子 的一方往往会产生追加抚养费的念头.但 是,如果孩子的实际需要没有增加,法院一 般是不会支付带孩子一方的这种要求的. 司法实践中,对变更抚养费数额律师应 把握以下几点:13 (1)子女抚养费数额在子女完成高中教 育阶段之前并非一成不变,一次性结算抚养 费尤其要注意以后可能存在的变数; (2)如果在离婚时一方不要求对方支付 抚养费的,双方当事人应以书面形成明确子 女抚养费由一方全额承担; (3)如果支付抚养费一方以财产折抵抚 养费,应该以书面形式约定折抵的数额或或 者期限. 对于子女扶养费的负担与变更,上海市 高级人民法院系统有较为具体的指导意见. 14 13 14 上海市第二中级人民法院编: 《婚姻家庭案件精选》 ,上海人民出版社 2006 年版,第 249 页. 《上海市高级人民法院婚姻家庭纠纷办案要件指南》第 2 部分第 3-4 条. 上海市高级人民法院的意见认为,父母 双方可就非直接抚养方负担抚养费的多少, 支付期限,支付方式,出现问题的处理方法 等协商达成协议;协议不成或协议不予准许 时,由人民法院从保护子女合法权益,有利 于子女的健康成长出发,根据子女的实际需 要,父母双方的负担能力和当地的生活水平 依法作出判决. 离婚后,无论子女随父或母生活,另一 方应负担必要的生活费和教育费.父母经平 等协商,可就抚养费的相关问题达成明确, 具体的协议,不损害子女的合法权益的,应 予准许.由于抚养费协议关系到下一代的健 康成长,因此,在父母达成一致协议的基础 上,法院仍具有审核的义务,如果协议不利 于子女的,不应准许.协议不成或不予准许 时,法院应根据双方的经济状况,子女的实 际需要,当地的生活,教育水平等确定. 子女要求父或母增加抚养费的给付,应 当举证证明下列要件事实: (1)原定抚养费数额不足以维持当地实 际生活水平,或者子女的实际需要超过原定 数额,或者有其他正当理由; (2)父或母有给付能力.子女在必要时 要求父母增加抚养费,是其一项重要权利. 父母双方首先应当协商解决,协议不成时, 子女可以向法院起诉.子女有下列情形之 一,父或母有给付能力的,应予支持:A 原定 抚养费数额不足以维持当地实际生活水平 的;B 因子女患病,上学,实际需要已超过原 定数额的;C 有其他正当理由应当增加的. 父或母一方请求减少,中止给付子女抚 养费的,应当举证证明本人的生活境遇已经 记 发 生 变 化 , 无 实 际 给 付 能 力 . ,; 抚养教育子女是父母应尽的义务, 但抚养费的实际给付,以其具有负担能力为 " 提.根据司法经验,父母具有下列情形 之一的,可适当减少:(1)给付方的收大明 少,虽经努力仍维持在较低的水平;(2) 给付方长期患病或丧失劳动能力,又无经济 源,确实无力按原定数额给付,而直接 抚养子女一方又有抚养能力;(U 给付方因 犯罪被收监改造或被劳动教养,失去经 济能力无力给付的,但恢复人身自由后有一 来源的,则应按原协议或判决给付.需 要注意的是,父或母减少或申止给付抚养技 一旦恢复甚至超过原有的抚养能力,子 女仍有权要求恢复至原定的抚养费数额,* 要 求 增 加 抚 养 费 . ;" 四,子女抚养基金 离婚后子女抚养基金,是指父母双 方或一方在离婚后,出于对子女抚养的考 愿从--方或双方的财产申拿出一耶分财 物,在双方的共同监管之下,指定用于子 活, 医疗, 教育等方面支出的财产形式. 抚养基金形式产生应当很早,但它 的逐渐兴起应当是 20 世纪 90 年代之后的 伴随着一部分人的财富增加而产生的, 主要形式为父母在离异时,以方或一方 部分资金作为子女的抚养费用,且共同 监管费用的支出. , 对于抚养基金如何进行监管是该 项基金建立之初父母双方担心最大之媳; 监管分为两种: 第---种:父母一方出资后, 双万委托 律师或其他双方均予以依赖的第三方 帅)掌管资金, 第三方对于资金的使用进 行管理,后果由委托人双方进行承担. 法一般用于资金数额较为庞大,一一方 出资后,担心另一方擅自使用该笔资金的¨ 第二种:父母一方出资后. 将疚笔资 金存人指定的银行,并约定只有双方 代理人均到场的情况下才能进行支取 的情况. 事实上,不论哪种支付方式,都不 能必然绝对地解决子女抚养费支付的 父母之间已经没有信任感,再周密的支 付方式在实践操作时郡难免遇到值忧 如,在实践操作中,对于资金使用的用 途,是否对子女有必要,是多少金额移 272 财安双方同时到场支取等问题,都可能 在操作中产生争议.因此,子女抚养费用 批好的方式就是:夫妻双方不要产生信 任危机, 互谅互让, 相互理解, 多一些容忍, 弘子女的利益出发,d 能和谐地处理好 子女抚养事宜. ;孔抚养费支付实践中的证据收集 孔确定学费数额 一般学费数额确定以学校出具的收费 证明或收据为准,见学杂费收据(格式见附 卜 13p2)图例. 池年度花费 河以以列表的形式列出花销明细(格式 见附录 3-13-3),以便在谈判时明确. 乱同居期间生育子女抚养费索取的案 由 沸女因同居生活生下子女,女方因抚养 费问题提起诉讼,案由应确定为抚育费纠 访同居期间一方起诉"离婚"并要求对子 女抚养做出处理的,应确定案由为解除同 啄押 ■第三节 使 离婚后父母的探望权及行 鹅 「一,探望权的定义 *望权,是父母离婚后不直接抚养子女 的父或母享有的与未成年子女的联系,会 奴等权利.在日本实务中称为见面交流 权,中国内地《婚姻法》中称为探望权,我 称为见面交往权.0 1 年 4 月 28 日修订的我国《婚姻法》 将探望权作为一项新的实体规定首次写人 婚姻法律之中.该法第 38 条规定:"离 婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望 权利,另一方有协助的义务.行使探 望权的方式,时间由当事人协议;协议不成 人民法院判决.父或母探望子女,不利 于子女身心健康的,由人民法院依法中止 权利;+止的事由消失后, 应当恢复探望 的权利." 『探望权的实践处理 于离婚案件中,法院是否必须规定探望 的问题,目前法律没有明确规定.但越 仗高人民法院民一庭涉及婚姻案件处 理分析民事审判实务问答》第二项第 I 条. 王丙萍若叭婚姻家庭法律制度研究卜 山东人民出版社 Z 训 W 年版,第 150 页. 273 来越多的法院认为,0 探望权的提出, 是当事人的义务,有权利的一方不主张,法 院不主 动处理.因此,律师若代理不直接抚养 子女的一方,该探望条款的具体要求,应予 以 明确. 离婚案件中,一,般法院会判决另 一方在每个月的单周或双周的某一天行使 探蔓 权,也可能会有 1 至 2 天的探望时间. 如果另一方行使探望权会明显影响孩子的 健康 成长,或 10 周岁以下的儿童明确不愿 被另一方探望,可另行向法院起诉,由法院 暂时 中止另一方的探望权.除此之外,任何 人不能剥夺另一方对孩子的探望权. 很多当事人在离婚后,希望能在寒 假,暑假与子女共同生活一段时间,即逗留 性提 视.0 若间接抚养人身体健康,无不良 嗜好,经济上允许,有住宿条件,对于增进 父或母 对子女的感情,促迸子女身心健康发展 都有很大益处.但实践中,很少有法院能如 风 判决,律师可以在以后的案件中突破. 但是,实践中存在一些案件,法院 在判决时给予探望一方的探望时间过少棚 大 有 2 个小时.我们认为这样显然时间过 短.在上悔市某区法院审理的琴某与王乾 望权纠纷案中,一审法院判决淬某每双 周六下午在协商的地点探望女儿 2, 明扎岁 」 嬉 不服,上诉于上海市第二中级人民法 院,最后法院调解结案.在对该案的评析扎 淋 系统的观,点3 认为,"孝某要求在探 望叶间允许其携女儿离开居住地或给母女 一个雄 的空间,并要求增加节假日的探望时 间,咨某的上诉请求存在一定合理性".n 法 院蔗 展调解工作, 导双方当事人从有利于 51 子女的健康成长出发,协商确定适宜的探望 芯 间,地点和方式.增加了探望时间,放 宽了探望地点限制,赋予其 8 岁女儿要求增 枫催 亲探望机会的权利,并明确家长会由 探望一方陪同参加,上述调孵协议很好地体 现; 相互协而解决争议,尊重子女意愿稠 保证探望效果的宗旨,符合保护子女健康成 长 慷则." 实践中,由于离婚后涉及探视, 抚养权变更等事项,可能程当事人之间产生 较多 议,比如,花是否可以带子女到其住 所地之外的区域行使探望权,是否可以平 时 女通电话,通信等.这些看似简单的 事项,但子女的父母在离婚后往往难以达 成, , 意见.而我围《民法通则》对监护制 度内容规定得极为简单,只有第 18 条的规 定, "监护人应当履行监护职责,保护被监 护人的人身,财产及其他合法权益,除为杖 人的利益外,不得处分被监护人的财 产".因此,芍些学者建议,从被监护人人 身 产两个方面丰富和克善监护职责的具 体内容,比如,在人身方面,增加被监护人 健胰保持,监护人响惩戒,监护人的 教育等内容儿 一 山 深圳市中级人堤法院《关于审理 婚姻案件的指导意地@试行门第 26 条规定:" 人飞法院审 件山,应当钳知尚粥人可以就探望权利 提出诉讼浦求,尚审人不提比诉讼谐求的, 人民法院不予处既" ,刘亚休,畅洪遂川人比法院案例 与评注卜中圈法制川版衬 2006 印版 第叨 9 页, 乃上海而第二中级人比法院编 H 婚姻家谴案例精选汇卜海人比拙版社 2006 年版第 113 页. . T李霞茗:《监妒制度比较研究扒, 山东大学湘版礼 2004 年版第 374 页 2@@ 舅茫韶’ 官认为,0 针对《婚姻法》对父母 法定探望权规定的不足,我们可以通过司法 途径瓣「具体措施为:(1)法律可规定 有协助义务不履行义务的具体法律后 附不利于子女健康"的判断标准;(3) 根据子女的年龄和行为能力,赋予子 海的主动权利. g;上海法院系统关于探望请求权的指导 意见认为,0 探望权的行使,需具备以下构 成 琳何父母离婚后,子女由一方直接抚 养;(2)权利主体为未直接抚养子女的父母一 讹)%望权的行使不会损害子女的身心 健康. ,上海市高级人民法院认为,探望权是 指父母离婚后,不直接抚养子女的一方依法 不对未与之共同生活的子女进行探望, 看望,交往的权利.探望权的权利主体主要 谜直接抚养子女的一方.直接抚养方作 为义务主体,不但负有不妨碍对方行使探 灰的消极不作为义务,而且还负有协助 的义务.同时,探望权的行使不得损害子女 砷硅康. 辣成年子女,直接抚养方及其他负担抚 养,教育之责的法定监护人提出中止探望 卜求的,应当举证证明出现了不利于子 女身心健康的法定申止事由. 从保护子女的利益出发,婚姻法司法 解释明确规定:末成年子女, 直接抚养子女的 及其他对未成年子女负担抚养,教育 义务的法定监护人,有权向人民法院提出 望权的请求.权利人范围相对较宽, 一旦出现因探望而导致不利于子女身心健 R,可以有更多适格的主体向法院寻 求救济,从而更好地实现对末成年子女的 惦姻法》将中止探望权行使的法定事由 概括地规定为不利于子女身心健康,即探 子女的身心造成损害.根据司法实践, 其情形主要有:(1)探望权人是无行为能力 者限制行为能力人;(2)探望权人患有严 重疾病,可能危及子女健康的;(3)探望权 使探望权时对子女有侵权行为或者犯 罪行为,损害子女利益的;(4)探望权人与 情严重恶化,子女坚决拒绝探望的;(5) 其他不利于子女身心健康的情形. 拐望权是法律赋予的一项实体权利,有 关探望权的中止和恢复,并非是对权利的 处分, 『是暂时性地加以限制.由于中 止探望权的行使事关当事人的权利及子 康成长,办案人员需慎重对待. 李有探望权的父或母提出恢复探望权 的请求的,应当举证证明不利于子女身心健 形完全消失. 出恢复行使探望权的,应为享有探望 权的,离婚后不直接抚养子女的父或母. 权的恢复直接涉及探望权人能否继续 探望子女,权利人是否提出申请应由其自 《婚姻法理论与适用汇人民 275 主决定,无需他人干涉,故恢复探望权 行使的请求,只须由前述权利人自行提出即 可. 「 探望权的中止仅是暂时停止探望 子女的权利,并非完全剥夺,消灭.待中止 的蚕 由消灭后,还应依法恢复,其恢复的前 提是中止探望的事由即不利于子女身心健 康的凑 情 形 完 全 消 失 . 叁 根据最高人民法院《婚姻法司法解 释(一 M 第 zs 条的规定,中止探望情形消失 后,: 人民法院应当根据当事人的申请通知 其 恢 复 探 望 权 的 行 使 . 雀 三 , 抚 养 权 的 变 更 : 如果一方在行使探望权过程中,发 现另一方不具备直接抚养子女的能力城子 女 再随其生活对其成长不利时,有权与对 方协商或向法院提起抚养权变更之诉.一糠 " 下列几种情况出现时,法院支持变更的 诉求可能性较大: 1与子女共同生活的一方因患严 重疾病或因伤残无力继续抚养子女的; 2与子女共同生活的一方不尽抚 养义务或有虐待子女行为,或其与子女共同 生诗" 对子女身心健康确有不利影响 的 ; !, 310 周岁以上末成年子女,愿随 另一方生活,该方又有抚养能力的. 审判实践中,法院对是否存在影响 子女生活,学习和健康成长的因素进行审查 " 内容有: l 是否存在影响子女身心健康的情 况,比如对子女有无体罚达到一定程度咐 女是否造成身体的百接伤害; 工是否存在影响子女精神健康的 因素,如是否有由于教育方式不当,给子女 造, 心瑚上难以愈合的创伤,甚至造成较为 严重的精神疾病等; 工直接抚养子女的一方是否有不 履行抚养职责,导致子女生活无人照料岸习 人监管的情况等. 上海市高级人民法院关于抚养关 系的变更的指导意见认为,干父母双方协议 子女的抚养关系,经审查,符合法律规 定且意思表示真实,应予准许.协议不成, 二起诉要求变更抚养关系的,应当举证证 明存在需要变更的正当理由, 父母双方协议变更子女抚养关系 的,只要双方具有相应的民事行为能力庙 示真实,不违反法律或社会公共利益, 对子女成长并无不利,应予准许. 审理变更子女抚养关系的纠纷,首 先应当进行调解,调解不成时,如有下列情 -一的, 应当认为变更理由充分, 请求权 成立:(1)与子女共同生活的一方因患严重" 域闪伤残无力继续直接抚养子女的;(2) 与子女共同生活的--方不尽抚养义务或 待子女的行为,或其子女共同生话对子 女健康确有不利影响的;(3)10 周岁以上的 年子女愿随另一方生活, 该方 X 芍百接 抚养能力的;(4)芍其他正当理由需要变更 《「海市高级人比法院婚姻家健纠纷办 案要件指南》第二部分第 6 条 276 直接抚养的. ■第四节 子女姓氏的变更 ,一,关于姓氏的法律规定 洛;姓名, 是公民用以表明自己从而与其 他公民相区别的符号.姓名权,就是指公民 *车有的决定,使用,变更其姓名并要 求他人尊重自己姓名的一种人身权,是公民 一 口要的人格权. 姓名权包括命名权,使用权和变更权. 命名权,是指公民有权决定自己的姓名. 乙个公民都有权依照法律和有关规定 决定自己的姓名,任何人无权干涉.一般情 况 邀国公民出生后进行户籍登记时,可由 父母协商确定子女的姓名.子女长大到有 红能力时,还可以自行选择姓氏,可以 随父姓, 也可以随母姓;如果子女已具有完全 注行为能力,则还可以自行决定姓父母 的姓氏之外的姓,并可更名.变更权是指公 轩变更自己姓名的权利.公民姓名一旦 决定,并非不可改变.公民无论何种原 识要符合规定,向户籍管理部门提出申 请,办理改名手续,即可改变自己的姓名. 她名的权利只能出子女本人行使. 注关于子女姓氏的法律规定,主要体现 在以下几个方面: 乏 1(婚姻法》第 22 条规定,子女可 以随父姓,也可以随母姓. 「几 1993 年最高人民法院《关于处理 子女抚养问题的意见》第 19 条规定,父母 不得 "女变更姓氏而拒付子女抚育费.父或 母一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓 91 起纠纷的,应责令恢复原姓氏. 土最高人民法院 1981 年《关于变更子 女姓氏问题的复函》指出:"据来文所述,陈 幌方)与傅家顺于 1979 年 10 月经鞍山 市中级人民法院判决离婚.婚生子陈吴 当年 7 岁)判归傅家顺抚养,由陈森芳 每月负担抚养费 12 元.现因傅家顺变更了 彬的姓名仰引起纠纷.我们基本同意你 院(作者注:辽宁省高级人民法院)意见. 在离婚后,禾征得陈森芳同意,单 方面决定将陈吴彬的姓名改变傅伟继,这种 做 不当的.现在陈森芳既不同意给陈吴 彬更改姓名,应说服傅家顺恢复儿子原来姓 刨婚姻法》第 16 条规定:. 子女可以随 父姓,也可以随母姓.’认为子女只能随父 能随母姓的思想是不对的.因此而拒 付子女抚养费是违反《婚姻法》的.如陈森 拒付抚养费,应按《婚姻法》第 35 条的规定,予以强制执行." 叭 2M2 年 5 月 21 日公安部《关于父 母离婚后子女姓名变更有关问题的批复》中 277 指出,"根据最高人民法院《关于变更 子女姓氏问题的复函》([81]法民字第 11 号) 的 有关精神,对于离婚双方未经协商或协 商末达成一致意见而其中一方要求变更子 女蛙 名的, 公安机关可以拒绝受理;对一方因 向公安机关隐瞒离婚事实,而取得子女姓名 史 更的,若另一方要求恢复其子女原姓名 且离婚双方协商不成,公安机关应予以恢复 ". 方擅自 改姓,应承担法律责任 根据以上法律规定可以看出,最 高人民法院认为,子女姓氏"单方擅自决定 不绊, 对于一方擅自将子女姓氏改为自己姓 氏,法院应"说服"擅自更改方恢复子女原来 姓 名.即一般情况下,无特别理由,父或 母不得单方决定,变更末成年子女的姓软 目 时,子女姓氏不能变为继父母姓氏,即 父母一方擅自将子女姓氏改为继母或继父 姓氏 的,应责令恢复原姓氏. 最高人民法院曾公布一起法院判 令擅向更改子女姓氏的被告在判决书生效 1 月内恢复的案例卢律师可以借鉴. [案例 3-131] 张某与陈某原系夫妻,1988 年 12 月 13 日生育一女双方经协商约定女儿随 父姓.1997 年 9n 点 某与陈某协议离婚,女儿随母亲陈某生 活,张某按约支付了女儿的抚养费和教育 费.1998 年 9 月琳其 未征得张某同意将女儿的姓氏由随父 姓改为随母姓,并办理了户籍变更登记手 续.但在户籍中对女儿 的别名仍子保留"2 皿 1 年 4 月, 女儿在 学校中开始使用现姓召.8 月,张某带女儿 外出旅游购买机尺 时,发现陈某已擅自将未成年女儿的姓 名由随父姓改成了随母姓.在多次向陈某提 出异试无果的情况 下召叨 2 年 5 问,张某诉至法院,要求 判决被告赔礼遣歉,恢复女儿的原姓名,并 保证今后不再扯自死女 女儿的姓名『 法院审理后认为,子女可以随父 姓,也可以随母姓,父亲或母亲任何一方在 为无行为能力的子* 命名或更名时均应遵守父母平签,协商 的原则,被告在女儿的姓沃确定后,对其再 行更改时,女儿尚" 年满 10 周岁,属无行为能力人,且未 征得原告的同茧被告擅自更改女儿姓沃的 行为既递反了在子 命名中父母平等的原则,也违反了双方 当时协商确定女儿姓名的约定侵窑了原告 享有的子女吭其读 的权利,由于被告变更子女姓沃的侵权 行为具有持续性,故原告的起诉夫过诉讼时 效.同时考皮乙" 被告之女已实际使用变更后的姓名,且 现女儿已年满 13 周岁,属限制行为能力人, 根据其智力水牛 具备选择随父姓还是母姓的能力,现其 表示愿随母姓,对此应予尊重.法院判决如 下:U)被告为女儿 姓的行为侵抱了原告享有的子女随典 姓的权利 HZ 被告向原告赔礼道歉;(31 驳回 原告其他诉讼请**" 律师要注意,有些地方法院的指导意 巾 最高人此法院中困府川法学 研究所编川人比法院案例选 M 照事卷旧 92 一吧 99 年合汀刹 t 制止版礼 2 叨 0 吓版第 54 页 心 《上侮市高级人飞法院婚姻家 健纠纷办案婪件指南》 , 2@8 的姓改为对方的姓而提起诉讼的,人民 法院不予受理;对于一方擅自将子女的 为继父(母)或他人的姓而提起诉讼的人 民法院应予以受理. ■第五节 定 鉴 子 亲 一,亲干鉴定的概念 傍子鉴铲也称亲权鉴定,是指用医学及 人类学等学科理论和技术判断有争议的 与子女是否存在亲生血缘关系.通常, 亲子鉴定根据以下几个方面进行:妊娠期 育能力,身体遗传特征和血液特征.早 期的血型检验方法只能采用否能的方法, 高低取决于测定血型系统的多少,其 准确性方面的限制导致亲子鉴定方法难以 ’"用于司法审判.近年来,随着有关 DNA 分析技术的迅猛发展,亲子鉴定结论 已 由单纯否定到科学肯定的飞跃,全世 界已有 120 多个国家和地区采用 DNA 技术 为判案的依据.由于亲子鉴定关系到 当事人享有的人身自由权利,因此,法院 制进行亲子鉴定. ,湘关法律规定 恍 6 年 9 月 25 日,最高人民法院就河 北省庆云县法院关于婚姻关系继续期间洲 女,母亲与其他男子有婚外性关系, 就如何断定该小孩的生父问题的请示作了 该复函指出:"徐秀梅于 1954 年 4 月与 高化云通奸,同时与其夫同居,因此小孩 为徐秀梅与谁发生性关系时受孕,是 难以断定的.徐秀梅的丈夫向徐提出离 承认小孩子是他生的.按小孩子是在 双方婚姻关系继续存在中所生的,男方 耳 E 其所生,应提出证据证明.男方 既提不出任何证据,而法院亦无法另找证明 ’在这种情况下, 法院只能认为男方的主 张不能成立."这是目前关于亲子关系推 一司法解释. 7 年 6 月 15 日,最高人民法院《关于 人民法院在审判工作中能否采用人类白细 "体作亲子鉴定问题的批复》中同意上 海市高级人民法院《关于当事人要求做亲 的情况和处理意见的请示报告》中"关 于使用亲子鉴定技术开展审判案件的请 目前法院处理此类纠纷的依据. 商人民法院认为,鉴于亲子鉴定关系 到夫妻双方,子女和他人的人身关系和财 堤一项严肃的工作.因此,对要求做 亲子鉴定的案件,应从保护妇女,儿童的 &, 有不 l」 于增进团结和防止矛盾激 化出发,E 别情况,慎重对待.对于双方当 事 做亲子鉴定的, 一般应予准许;一方当 事人要求做亲子鉴定的,或者子女已超过 279 3 岁的,应视具体情况,从严掌握,对 其中必须做亲子鉴定的,也要做好当事人及 朝 员的思想工作.同时最高人民法院还指 出,人民法院对于亲子关系的确认,要渊 查研究,尽力收集其他证据.对亲子鉴 定结论,仅作为鉴别亲子关系的证据之一, 要与本案其他证据相印证,综合分析, 作出正确的判断. 最高人民法院认为,0 亲子鉴定必 须以当事人同意为要件,法院不得强制取 证. 双方当事人均同意做鉴定,应予准许. 在处理此类案件中,不应把亲子鉴定结洲 认定亲子关系的唯一证据,亲子鉴定应 作为鉴别亲子关系的证据之一,应与案偶 材料相印证, 综合分析, 做出正确判断. 若当事人坚持拒绝鉴定,可依照《关于靶 讼证据的若干规定》第 75 条"有证据证 明一方当事人持有证据无证当理由拒不提 如果对方当事人主张该证据的内容不 利于证据持有人,可以推定该主张成立"的 规 综合全案的其他证据及案情作出是否 亲子关系的认定. 深圳市法院规定,饼亲子鉴定应当 以双方自愿为原则,婚生子女原则上应蹦 子关系成立,但另一一方有相反证据足 以推翻亲子关系的除外.非婚生子女以及朝 同生活的父母一方有相当证据证明另 一方为非婚生子女的生父或生母,且非婚躬 木人尚未成年,酿须抚养和教育的,如 果另一方不能提供思以推翻亲子关系的证 据 拒绝做亲子鉴定的,应当推定其亲子关 系成立." 根据医学规定,子女拙生前的第 300 天至第 180 天之间,为受胎受孕期间. 亲子关系推定的原则一般有以下 几项:’忿, l 在婚姻关系存续期间受胎或拙生 的子女,以媒母亲的丈夫为父亲,且为* 子女, 2非婚同居期间受胎或者拙生的 子女,以与其母亲同居的男子为父亲. 3在子女出生肘母亲的丈夫与受 胎时母亲的丈夫之间,惟定子女湖生时母瓤 夫为子女的父亲. 4在子女出生时与母亲非婚同居 的男子刊受胎时与母亲非婚同居的男子之 衙 定子女湖生时与母亲非婚同居的男子 为子女的父亲. 5依法采用人丁生殖技术生育的 子女,以同意采取该方式生育子女的男女 父母, 生子或生母指认某男为生子之 父,并依此要求某男负担生子的抚养费,其 敝 进行亲子鉴定确认@但通常情况下,某 男会不予配合,另外,在离婚诉讼中嫦存硅 男认为婚后女方生子非自已子女的怀 疑,对于女方离婚肘提湖的要求男方支付抚 的回应往往是要求子女朽门已做亲子 鉴定为条件,律师在遇到此类案件中顶如董 巾《最高人比法院 k-倔涉及&瞥 M 案件处 I 卫分十斤比潮审*U 艾%1.l 答》第 四项第 l 条. 凳 " 深圳;寸;叫 l 级人比法%《关于 审理婚姻案件的指导意 m》第及条 砂 白联洲@杜稿:《人 R 法院案例 与评注》 ,中困法制:nW 丰门皿 6 年版%, -76 页. ;g 280 | || 讼理亲子确认纠纷的问题上,实践中有 不同的判例.在最高人民法院公布的梁 唱雄为其生父应承担抚养费案 0 中,广 东番禹市人民法院以"举证责任倒置"的 理案忆 该院合议庭认为,原告代理人 即子女之母只要能举证证实原告的出生 洞居行为存在因果关系,而被告也承认 曾与原告同居的事实,那么要排除原告 壤生儿子, 『有被告出面澄清才能查明, 因此,"举证责任发生倒置".对此判 有不同的主张卢提出应遵循"谁主张, 谁举证"原则.因亲子鉴定是原告之母因 烟不能自行收集的, 因此, 根据我国 《民 事诉讼法》第 64 条第 2 款关于"当事人 淤代理人因客观原因不能自行收集的 证据,或者人民法院认为审理案件需要的 人民法院应当调查收集"的规定,法院 应履行收集证据的职责.因我国没有确定 辆&法》的特别亲子确认程序,因此, 实践中亲子认定只能由所生子女提起抚养 亿诉解决 p 巨碟子鉴定的申请(格式见附录 3-13m4) g 席子鉴定报告(格式见附录 3-13r5)