浅议建设工程优先受偿权的法律适用   姚建军

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优先权，又称优先受偿权，是指由法律规定的特种债权人就债务人的全部财产或特定财产优先受偿的权利。优先权制度最初渊源于罗马法，后为法国民法典所承继。之后在秉承大陆法系精神的各国民法典中，均不同程度地接受了优先权制度。优先权除了具有担保物权的一般特质外，还有以下特点：优先权是基于法律的规定，当事人之间不能创设；优先权是无需公示的担保物权，既不需要专门登记，也不需占有债务人的财产；同一物上存在数个优先权时，受偿顺序按照法律规定行使。建设工程价款优先受偿权，是我国民商事立法中创立的一种民事优先权制度。作为审理与建设工程合同纠纷有关的法官，本文试就建设工程价款优先受偿权的法律适用问题作些初步探讨。   建设工程价款优先受偿权的法律规定   我国现行立法中，关于建设工程价款优先受偿权的法律规定主要有合同法第二百八十六条及最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（下称《批复》）。合同法第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。由此规定可以解读出承包人在行使不动产优先权时，遵循的程序是：1.在发包人未按约支付价款时，承包人有权催告发包人在合理期限内支付价款。2.协议将工程折价。3.协议不成，除不宜拍卖的以外，承包人可申请法院将该工程依法拍卖。该条规定未对优先权的效力、合理期限、优先受偿的范围等实践中争议较多的问题给出进一步界定。为此，2002年6月最高人民法院就上海高院的请示下发了《批复》，《批复》对合同法第二百八十六条的适用进行了解释，明确了建设工程合同承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用；承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。应该说合同法第二百八十六条及《批复》确立了建设工程合同承包人价款优先受偿权，既为承包人实现其经济利益提供了法律保障，也为工程款拖欠问题的解决提供了法律途径。   建设工程合同承包人行使优先权的条件   建设工程合同承包人行使优先权应具备的条件是：1.当事人之间产生的法律关系应是因建设工程合同所生之债权。2.涉案的标的物应为发包人所有的建设工程。3.承包人必须按照合同的约定全部适当地履行了义务，即工程按期完工，质量合格且经过竣工验收，如承包人存在违约行为，发包人拒付工程款的，承包人不得行使优先权。4.承包人在发包人未按照合同约定给付价款的，一般应先行催告，在催告期限届满后不支付的，承包人可行使优先权。5.优先权的实现方式分为协议和拍卖两种方式，行使优先权时应充分考虑建设工程价款法定优先权的法定性、从减少讼累和节约司法资源的前提出发，当事人尽量通过协商解决，只有在协商未果时，准予债权人直接向人民法院申请依法拍卖；优先权的行使是有限制的，对不宜拍卖、折价的工程不得行使。换言之，并非所有的建设工程项目都享有优先受偿权。   建设工程价款优先受偿权立法之缺陷   我国合同法已实施十余年，经过多年的司法实践，笔者在审理案件中发现，建设工程优先受偿权的法律规定仍存在许多需要完善的空间，主要表现在四个方面：首先，立法未对建设工程价款优先受偿权的性质作出明确界定，理论上对此形成了不同的观点，有人认为属于留置权，还有人提出是法定抵押权，实践中如何实现优先权也存在不同的看法。其次，立法规定优先受偿权的适用范围不够明确，有一定的局限性。按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的工程是不适用建设工程价款优先受偿权制度的，而哪些工程是不宜折价、拍卖的工程立法没有给出界定。第三，立法规定的工程价款范围较为模糊，垫资、工期奖等问题有待明确。最高人民法院的《批复》规定，忽略了垫资这一建筑领域常见现象。垫资是否属于优先受偿范围之内立法未明确作出答复，不利于承包人合法权益的保护；此外，实践中发包人会承诺给予承包人提前竣工或达到优质诸如“鲁班奖”、“长安杯”工程的奖金，该奖励资金能否纳入优先受偿权的范围，也有待于明确。第四，立法规定的权利行使方式和程序过于原则，缺乏可操作性。如对申请人民法院依法拍卖的路径没有规定，对承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，合理期限究竟是多长都没有限定，且规定适用承包人“可以”催告发包人，其性质属于授权性规范，而不是强制性规范，是否意味着承包人可以催告发包人，也可以不催告发包人。   建设工程价款优先受偿权制度之立法完善   建设工程施工合同纠纷，往往是因建设方拖欠施工方工程款所致。因此，在某种程度上拖欠工程款纠纷一直困扰着建筑行业。为了能使拖欠工程款问题得到有力的解决，我国法律确立了建设工程价款优先受偿权制度，但不可否认的是实践中此条款的适用相对来讲还有待于完善。为此，笔者建议，立法机关应对建设工程合同价款优先受偿权的法律性质予以明确；对工程垫资应明确适用工程价款优先受偿权的范围，对于工程奖励金不应属于优先受偿权的范围；对不宜折价、拍卖的工程项目予以清晰界定；对承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款的“合理期限”给出限定；对承包人申请人民法院将工程依法拍卖实现债权的路径予以规范。   当然，立法是一个不断完善的过程，随着我国法治化进程的推进，建设工程价款优先受偿权相关制度的完善必将为依法保护当事人的合法权益，规范建筑市场秩序，从根本上解决拖欠工程款，促进建筑业健康发展起到积极的作用。   （作者单位：陕西省西安市中级人民法院）

行使建设工程价款优先受偿权时间起算点的认定 ——江苏高院判决华润公司诉基福公司建设工程合同纠纷案

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裁判要旨   建设工程在合同约定的竣工日期之后仍在继续施工，至诉讼时尚未全部施工完毕、没有实际竣工日期的情况下，可根据立法和司法解释精神，认定建设工程合同协商终止的时间为行使建设工程价款优先受偿权的起算点。   案情   2006年12月28日，江苏省南通华润建设工程有限公司（简称华润公司）与南通基福服饰有限公司（简称基福公司）签订建设工程施工合同，约定由华润公司承建基福公司位于南通经济技术开发区出口加工区内1号、2号厂房，竣工日期为2007年9月18日。2007年12月，虽消防设施大多未能安装，也未交付使用，但1号、2号厂房的主体工程已通过竣工验收，基福公司领取了1号、2号厂房的房产证。2008年8月30日，华润公司、基福公司就工程款达成协议，明确了工程款的结算方式和支付方式。2009年5月31日，华润公司向法院起诉，请求确认华润公司对1号、2号标准厂房享有建设工程价款的优先受偿权。审理中，双方认可基福公司于2008年3月上旬口头承诺如找到合作伙伴或者将2号厂房转让给他人，则优先支付给华润公司工程款。   裁判   江苏省南通市经济技术开发区人民法院经审理认为，本案所涉1号、2号厂房在2007年12月主体工程已通过竣工验收，并且华润公司、基福公司约定的竣工日期是同年9月18日，故即使双方在2008年3月上旬口头协议基福公司如找到合作伙伴或者将2号厂房转让给他人，则优先支付华润公司工程款，已经超过行使优先权6个月的除斥期间，且也不存在中断的情形。法院判决：驳回华润公司要求确认对1号、2号厂房及其相应土地使用权享有建设工程价款优先受偿权的诉讼请求。   华润公司不服一审判决，提起上诉。江苏省南通市中级人民法院经审理认为，华润公司与基福公司于2008年8月30日就工程款达成协议，双方应清楚已终止合同履行，此时华润公司应及时主张优先权。华润公司就工程款事宜在2008年9月5日向法院起诉，也未提出优先权的主张。按合同终止之日起算，华润公司于2009年5月31日提出本案之诉，已超过了6个月的除斥期间。华润公司未在法定期限内向发包人主张优先权，应视为放弃该权利。法院判决：驳回上诉，维持原判。   之后，江苏省人民检察院对该案提起抗诉，认为华润公司起诉要求确认建设工程价款优先受偿权并未超过6个月的除斥期间。   江苏省高级人民法院再审认为，华润公司应从2008年8月30日双方就工程款达成协议时起6个月内主张建设工程价款优先受偿权，其于2009年5月31日提起本案之诉已超过行使优先权的法定期间。2011年5月10日，法院作出再审判决，维持原审判决。   评析   为了解决普遍存在的工程款拖欠和农民工工资拖欠等社会问题，合同法第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》特别赋予和规定了建筑工程承包人享有建设工程价款优先受偿权，同时，为平衡相关利害关系人的利益，规定建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。司法实务中，有大量的案件是所建工程在合同约定的竣工日期之后仍在施工，而且工程实际没有全部施工完毕（即“烂尾楼”工程），实际竣工日期难以认定，导致在如何认定行使建设工程价款优先受偿权的起算时间方面存在较多的争议，成为审判难点。   因本案诉讼时建设工程尚未实际竣工，因此，建设工程价款优先受偿权起算点以合同约定的竣工日起算并不合理。在缺乏直接明确的法律依据的情况下，法院从立法和司法解释的目的出发，确定以当事人就工程款结算达成协议的时间，即2008年8月30日作为优先受偿权的起算点，应该说是比较妥当的。建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日之所以被司法解释规定为建设工程价款优先权的起算点，是因为此时建设工程合同所约定的基本权利义务已经履行完毕，建设工程承包人由此获得了基于自己义务之履行完毕而向发包人索要相应建设工程价款的资格。2008年8月30日，华润公司、基福公司就工程款达成协议，明确工程款的结算方式和支付方式，建设工程合同终止履行，华润公司此时有资格向基福公司主张建设工程价款，其应自此时起6个月内向基福公司主张建设工程价款优先受偿权。   本案案号：（2009）开民一初字第0466号,（2009）通中民一终字第1214号,（2011）苏民再提字第0013号   案例编写人：江苏省高级人民法院 杨志刚