根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二》的规定，并非所有违反强制性规定的合同均为无效，只有违反效力性强制性规定才导致合同无效。关于效力性规定的判定，有论者从法律条文的内容考察，认为只有禁止某一类合同行为的强制性规定才是效力性规定，而仅针对合同某一方面，如主体、交易时间、地点、履行行为的强制性规定则不属于效力性规定。如公务员法第五十三条关于禁止公务员从事经营活动的规定属于对合同主体的限制，城市房地产管理法第三十九条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25％的规定则属于对合同标的物的限制，两者均不属于效力性规定。以上从形式上判定效力性规定的方法较为简单便捷，但难免挂一漏万，不能涵盖效力性规定判定的一切情形。人们进一步认为，违反效力性规定的实质损害社会公共利益。因此效力性规定还应当从实质上判定，如果违反某项强制性规定将导致公共利益受到损害，则该规定属于效力性规定。关于效力性规定的实质判定，笔者认为可以从以下几个方面考量。
第一，违反效力性规定的结果是对公共利益造成直接、现实性的损害，如果仅仅是间接的、可能的损害，则一般不属于效力性规定。例如，《民用爆炸物安全管理条例》第二十七条规定，运输民用爆炸物品的，应当凭《民用爆炸物品运输许可证》，按照许可的品种、数量运输。众所周知，爆炸物具有高度危险性，生产、运输均需要严格监管，否则可能危害公众生命财产安全。但是，无证违规运输并不必然导致损害后果的发生，因此《民用爆炸物安全管理条例》第二十七条的规定不属于效力性规定。又如，建筑法第二十六条规定建筑施工企业应当具备相应资质并在资质范围内施工。然而目前的建筑市场无资质施工或借用资质、挂靠施工的情形较为普遍，大多数情况下工程质量也都是合格的。因此有观点认为，建筑法第二十六条也不属于效力性强制性规定。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》虽然规定承包人无资质或超越资质施工合同无效，但又认为在工程质量合格的情况下承包人可以依据合同的约定请求支付工程价款，实际上仍是按照合同有效来处理。
第二，违反效力性规定的结果应当是对公共利益造成一定程度的损害，如果仅为轻微损害则不宜认定为效力性规定。理由在于，合同无效是对合同本身及当事人所追求合同结果的根本性否定，是对违法合同最为严厉的制裁。如果可以通过其他责任形式实现规范目的，则应当排除合同无效的法律后果。如房地产管理法第三十条规定房地产中介服务机构应当领取营业执照。然而“黑中介”的存在虽然会影响房地产市场秩序，但这种损害较为轻微，可以通过行政处罚的形式予以规制，而无须认定合同无效。所以房地产管理法第三十条的规定不属于效力性规定。而同样是关于主体资质的限制性规定，证券法第一百二十二条关于设立证券公司必须经国务院证券监督管理机构审查批准的规定则属于效力性规定。这是因为未经批准经营证券业务会严重扰乱证券市场，足以构成对公共利益损害，必须对合同的效力予以否定。
第三，辨识效力性规定还应当综合把握公共利益与交易安全、信赖利益等利益关系的平衡。合同法鼓励交易、创造财富的精神，诚实信用、公序良俗的原则，都应当予以充分考量。这种考量不仅仅体现为对规范本身抽象立法目的分析，还应当结合案件的具体事实和特定情境来综合判断。近年来，随着房地产的快速升值，关于房地产买卖合同纠纷的案件层出不穷。例如，在土地使用权转让合同履行完毕后，转让方以转让时未达到开发投资总额25％为由主张合同无效，意图获得土地升值的利益。又如，在合作开发房地产合同纠纷中，项目建成后投入土地的一方以没有房地产开发资质为由主张合同无效，意图排除对方在房地产项目中的权利。再如，开发商在将房屋出售给业主后，又以没有办理预售许可证为由主张合同无效要求业主退房等等。在这些案件中，与法律规范的公共利益相比，交易安全、信赖利益、诚实信用显然是更值得保护的价值。如果以违反强制性规定为由认定合同无效，不但损害了守约方的合法权益，还导致违约方可能因自己的过错而获益，造成新的不公。
有论者认为，既然合同无效和违反效力性规定的本质乃是损害公共利益，那么法官只有在基于利益判定合同无效后才能推定该规定为效力性规定。这种根据合同有效无效的结果来反推合同所违反的法律的性质是一种倒推式的逻辑，并无实际意义。所以合同法第五十二条第五项的规定以及司法解释对违法之“法”的限制本身无法指引如何判断违法合同的效力。这一观点虽不无道理，但从司法实践角度，强调将违法作为判定合同无效的标准无疑意义重大。一方面，公共利益本身性质决定了其抽象性和不确定性，难以从实体上界定。如脱离违法的层面而单以利益作为判定合同无效的标准可能导致法官因其个人认知的不同而使得合同无效判决随意化，造成当事人之间权利义务的显著不公。例如，A拟将一块闲置多年的会所用地变更用途为住宅用地开发房地产，但考虑政府可能不会批准，就找到在当地颇有能量的B，委托B办理变更手续。在B的“运作”下，政府果然下文同意。后A、B产生争议向法院起诉，法院认为政府的行政行为不因个人而改变，因此A、B签订的委托合同有损政府公信力，应为无效。本案法官脱离法律的规定判决合同无效显然是不适当的。另一方面，合同无效的本质乃是损害公共利益，而违法则包含了损害公共利益的绝大多数情形。又因为部门规章、地方法规等往往涉及的是对部门利益、行业利益或地方利益而非公共利益的保护，所以判定合同无效的“法”应当仅限于法律和行政法规。以此为前提，再通过辨识效力性规定确定合同效力。这样不断限缩范围辨识无效合同的方法，不但更具有可操作性，也使得合同无效的认定更加规范合理。而对于个别法律、行政法规尚未规定，但有损公共利益的无效合同，通过司法解释进行补充规定则是较为可行的方法。例如，人民银行《境内机构对外担保管理办法》对对外担保进行了限制，而《境内机构对外担保管理办法》并不属于法律或行政法规的范畴。鉴于违反规定为外资担保会加重中方债务，损害公共利益，因此《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条规定此类合同应为无效。
（作者单位：最高人民法院）
