深圳市中级人民法院关于审理二手房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（初稿）及说明

为正确理解、适用有关法律、法规及司法解释，统一裁判的标准，审理好各类二手房买卖合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国房地产管理法》、《中华人民共和国物权法》等法律、法规和司法解释，结合我市两级法院审判实践，提出如下意见：

第一条 本意见的二手房买卖合同是指出卖人将向商品房权利人购买的商品房再次转让给买受人，买受人支付价款的合同。

该条是关于二手房买卖合同的定义。

商品房买卖合同从商品房的流转划分有两种，一种是房地产发开发企业与买受人订立的买卖合同，俗称一手房买卖合同。另一种是出卖人将向商品房权利人购买的商品房再次转让给买受人的合同，俗称二手房买卖合同。一手房买卖合同特征为：1、出卖人是特定的即房地产开发企业；2、标的物是出卖人开发建设的现房或者期房；3、该合同纠纷案件适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。二手房买卖合同特征为：1、出卖人是不特定的，既可以是法人也以是公民个人；2、标的物不是出卖人建设的，是向房地产开发企业或者房地产原所有人购买得来的；3、该合同纠纷案件不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。

第二条 出卖人在取得《房地产证》之前与他人订立房屋买卖合同，房屋买卖合同的当事人以出卖人未取得《房地产证》为由主张合同无效的，不予支持。

该条是关于商品房在未取得房屋权属证书的情形下能否再转让的问题。

该条的说明参考《深圳市中级人民法院关于审理商品房买卖纠纷案件若干问题的指导意见（试行）的说明》第十六条。

《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定：“下列房地产，不得转让，……（六）未依法登记领取权属证书的……”。该条真实的立法意图不在于禁止预售商品房的再转让，而在于方便行政管理，不属于合同效力取缔性规范。该法第四十六条规定：“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”从该条可以看出，该法并不禁止预售商品房再转让。《城市商品房预售管理办法》第十条规定：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门或市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。”预售商品房的买受人与开发企业签订商品房预售合同后，开发企业负有将预售商品房的所有权移转买受人的义务，买受人享有取得预售商品房所有权的期待权。我国已全面建立商品房预售合同登记备案制度，且随着《物权法》规定的预告登记的逐渐施行，在商品房预售合同登记备案和预告登记后，预购人即取得对房屋的准所有权，有权对其所预购的房屋进行处分。

因此，只要双方意思表示真实，不损害国家、集体或第三人利益，预售商品房的买受人在取得《房地产证》之前，可以转让房屋，其和受让人签订的房地产买卖合同有效。

第三条 房屋所有权人，在房地产抵押期间，与他人签订商品房买卖合同，将抵押的商品房转让，受让人在签订商品房买卖合同时知道该房屋有抵押的，双方之间的商品房买卖合同有效。

转让人未将房屋抵押的情况告知受让人或者受让人不知道房屋有抵押的，双方订立的商品房买卖合同为可撤销合同，受让人有权主张撤销。

该条是关于商品房所有权人将抵押的房屋予以转让的行为效力问题。

该条的说明参考《深圳市中级人民法院关于审理商品房买卖纠纷案件若干问题的指导意见（试行）的说明》第十五条。

抵押期间，抵押人未通知抵押权人或未告知受让人抵押的情况，为转让抵押房屋而签订的转让合同是否有效?虽然《担保法》第四十九条第一款规定：“……抵押人转让抵押物未通知抵押权人或告知受让人的，转让行为无效。”但随后的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》第六十七条又规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或告知受让人的，如抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权，取得抵押物所有权的受让人可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。”可见《担保法解释》是认可抵押物转让合同的效力的，即使抵押人在转让抵押物时未通知抵押权人或者告知受让人，受让人也可以根据转让合同取得抵押物的所有权。

房屋的所有权人依法对房屋享有占用、使用、收益和处分之权利。商品房所有人将房屋设定抵押后，并不丧失转让以及再设定抵押等处分权，只是处分权受到了一定的限制。商品房抵押人是可以转让被抵押的房屋的，并且，抵押人转让被抵押房屋时，即使未通知抵押权人或未告知受让人抵押的情况，只要受让人未在法定期限内以欺诈为由主张撤销，转让合同在抵押人和受让人之间都是有效的。《担保法》第四十九条第一款规定的无效，应该理解成“在未通知抵押权人的情况下，抵押人和转让人之间的转让行为对于抵押权人无效”，而不是说转让合同在抵押人和受让人之间无效。实践中，对于抵押人和受让人之间所签转让合同的效力，应分两种情况确定：(1)如抵押人在转让时告知了受让人房屋抵押的情况，或者受让人对房屋抵押情况是明知的，而仍然签订转让合同的，转让合同在双方之间是有效的。(2)如抵押人未告知受让人抵押情况，受让人在签约时也的确不知道房屋有抵押的，抵押人存在欺诈行为，转让合同因此成为可撤销合同，受让人享有撤销权。受让人自知道受欺诈之日起一年内不请求行使撤销权的，撤销权消灭，转让合同在双方之间具有法律约束力。

第四条 房屋所有权人一房数卖，后手房地产买卖合同不能因订立时间在后而被认定为无效。

房屋所有权人作为转让方就同一房屋订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：

（一）已经办理房地产权转移登记手续的受让方，请求转让方交付房屋等合同义务的，应予支持；

（二）均未办理房地产权转移登记手续，已先行合法占有房屋的受让方请求转让方履行房地产权转移登记等合同义务的，应予支持；

（三）均未办理房屋变更登记手续，又未合法占有房屋，先行支付房屋转让款的受让方请求转让方履行交付房屋和办理房地产权转移登记等合同义务的，应予支持；

（四）合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。

未能取得房屋所有权的受让方请求解除合同、赔偿损失的，按照《中华人民共和国合同法》的有关规定处理。

该条是关于一房数卖的买受人均要求履行合同应如何处理的问题。

该条是依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定的处理原则作出。

该条的说明参考《最高人民法院<关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释>的理解与适用》第十条。

在一房数卖，数个买卖合同均有效的情况下，如果数个买受人均请求继续履行合同，取得房屋所有权的，首先根据《物权法》确立的物权变动原则的规定和物权优于债权的法理，确认房屋由已经办理权属变更登记手续的受让方取得；对均未办理权利变更登记手续的，按照合法占有原则和房地产利用效益原则，房屋所有权由先行占有的受让方取得；对均未办理房屋产权转移登记手续，又未合法占有房屋的，按照诚实信用原则和合同履行原则，房屋所有权由先行支付价款的受让方取得，房屋价款的支付可以是全部支付，也可以是按照合同约定部分支付；对合同均未履行的，按照诚实信用原则，房屋所有权由依法成立在先的房屋买卖合同的受让方取得。对于以上有权取得房屋所有权的受让方请求继续履行合同的，应予支持。对于没有取得房屋所有权的受让方请求解除合同、赔偿损失的，按照《合同法》的有关规定处理。

第五条 房屋所有权人在房屋出租期间转让房屋，侵害承租人优先购买权的，承租人以此为由主张房地产买卖合同无效的，应予以支持，但房屋买受人善意取得的除外。

房地产买卖合同无效的，受让人有权向房屋所有权人请求赔偿损失，但受让人也有过错的，根据其过错大小承担相应的责任。

本条主要是解决出租人未经承租人同意，擅自转让房地产时，签订的房地产转让合同的效力问题以及合同被认定为无效后，如何处理的问题。

依照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百一十八条（已于2008年12月18日废止）和《合同法》第二百三十条规定，出卖人在租赁期间出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。出租人欲出卖租赁房屋，应当在出卖前的合理期限内将其欲出卖租赁房屋的事由通知给承租人。这是出租人的法定义务，否则，出租人与第三人就租赁房屋所订立的买卖合同无效，但买受人已善意取得租赁房屋所有权的除外。关于买受人是否已善意取得租赁房屋所有权的问题，可依照《物权法》第一百零六条第一款的规定进行认定。

在订立租赁房屋的买卖合同过程中，出卖人未将转让房屋负担有租赁权的事实告知买受人，是造成买卖合同无效的主要事由，出卖人对合同无效负有主要过错，由此给买受人造成的损失，应由出卖人承担。但买受人在签订合同过程中同样负有谨慎审查的义务，如受让人知道或者应当知道房屋负有租赁权，其对造成合同无效同样负有一定过错。按照无效合同的处理原则，双方对合同无效都具有过错的，应当各自承担相应的责任。

第六条 房屋登记的所有权人出卖共有房屋，合同当事人或其他共有人以出卖人擅自处分房屋侵害了共有人权利为由主张房地产买卖合同无效的，不予支持，但是买受人知道或者应当知道房屋为登记权利人与他人共有的除外。

本条主要是解决共有的房地产登记在一方名下，登记的权利人转让房地产合同效力问题。

公示公信是物权的基本原则。物权须进行公示，是因为物权具有对世的效力。不动产物权以登记为公示，并经登记发生法律效力。物权登记的公信效力是物权公示制度的法律效果。所为公信效力，是指登记的不动产物权的权利人在法律上推定为真正的权利人，对于信赖该登记而从事交易的人，即使后来证明该登记是错误，法律仍然承认其具有与真实的物权相同的法律效果。我国《物权法》第十七条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。在房地产交易过程中，买受人对房屋出卖人是否有权处分房屋仅负有形式审查义务。如房地产产权只登记在出卖人名下，根据物权公示原则，买受人有理由相信出卖人是唯一的所有权人，有权处分房地产。买受人没有义务去审查出卖人是否已婚或合伙，转让的房屋是否为只登记在一人名下的夫妻共同财产或合伙财产，否则，不利于鼓励交易，也将增加交易成本。在现代社会经济生活中，物的静态安全已让位给物的动态安全，维护交易安全是法律所追求的更高的价值目标。因此，房屋登记的所有权人与买受人订立的房地产买卖合同应为有效，其他共有人可向出卖人请求赔偿损失。但是买受人知道或者应当知道房屋为登记权利人与他人共有的，买受人不是善意第三人，在其他共有人不追认登记权利人卖房的情况下，买受人与出卖人共同侵害了其他共有人的利益，应认定双方订立的房屋买卖合同无效。

第七条 房地产登记的部分共有人出卖共有房屋的，房屋买卖合同效力待定，应通知其他共有人作为第三人参加诉讼。

本条主要解决房地产登记的部分权利人未经其他共有权人同意转让房屋，房屋买卖合同的效力问题。

我国实行不动产物权登记制度。不动产物权须经登记方发生法律效力。在订立房地产买卖合同的过程中，买受人具有依据房屋权属证明审查房屋的所有权状态的义务。在房屋共同登记在出卖人与他人的情况下，买受人仍与出卖人订立房屋买卖合同，不能视为善意。《合同法》第五十一条规定：无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无权处分的人在订立合同后取得处分权的，该合同有效。房地产部分共有人未经共有权人同意擅自处分房地产的，侵害了其他共有权人的权利，在其他共有权人追认或出卖人事后取得处分权前，出卖人与买受人订立的房屋买卖合同的效力待定。

由于其他共有人对出卖人与买受人争议的房屋享有实体权利，依照民事诉讼法的相关规定，应通知其他共有人作为第三人参加诉讼。如其他共有权人对出卖人的转让行为予以追认，则房地产权利人均同意转让房地产，部分共有权人与买受人签订的房地产买卖合同有效；如其他共有权人对出卖人的转让行为不予追认，则部分共有权人与买受人签订的房地产买卖合同因违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一款第（四）项“共有房地产，未经其他共有人书面同意的”、《物权法》第九十七条“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”规定，而无效。

房屋买卖合同无效的法律后果依据《合同法》第五十八条的规定处理。

第八条 房地产买卖合同中规避国家税收的价格条款无效。该无效部分不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。当事人以逃避税收为由请求确认合同全部无效的，不予支持。

房地产成交价应依据当事人双方的真实意思认定。

第九条 房地产买卖合同中付款方式等其他条款在不同合同中约定不一致的，应认定符合当事人真实意思的条款有效，非真实意思的条款对当事人没有约束力。

第十条 买卖双方为逃避税收在居间买卖合同中约定虚假成交价，一方要求以真实成交价订立现售合同，对方不同意导致现售合同未能订立的，视为房地产买卖合同不成立。原居间买卖合同没有约束力，当事人请求适用定金罚则、赔偿损失或者支付佣金的，不予支持。

第八条至第十条旨在解决二手房买卖合同纠纷中常见的“阴阳合同”作出的规定。

《合同法》第五十二条第一款第（二）项规定：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。在现实经济生活中，房地产买卖合同双方为追求利益最大化，达到少交或不交不动产交易契税和个人所得税等税费的目的，往往在递交给房地产权登记机关的房屋买卖合同中约定少于真实成交价的成交价格。双方约定的虚假成交价格的条款因损害了国家税收利益应认定为无效。

《合同法》第五十六条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。在现实经济生活中，出卖人或买受人往往因房屋上涨或下跌等原因不愿继续履行合同，然而在诉讼中却以双方约定的虚假成交价格违反了国家税收利益为由请求确认双方签订的房地产买卖合同无效，显然违背了诚实信用的原则。此时，房地产的真实成交价格应按买卖合同双方当事人的真实意思来认定。除虚假成交价格之外的其他条款是买卖双方的真实意思表示，不存在其他法定无效情形，应认定其他条款有效。逃避税收并不是双方订立房屋买卖合同的目的，当事人一方仅以逃避税收条款为由请求确认买卖合同无效的，不予支持。

意思表示是民事法律行为的核心要素，如付款方式等其他条款在“阴阳合同”中约定不一致时，应以双方当事人的真实意思表示为准，非真实意思表示的条款对双方当事人没有法律约束力。

房屋转让价款是房地产买卖合同的必备条款，在买卖双方对房屋转让价款不能达成一致时，视为双方之间的房地产买卖合同法律关系不成立。由于原居间买卖合同不成立，当事人以不成立的合同为依据请求适用定金罚则、赔偿损失或支付佣金的，不予支持。

第十一条 买卖双方约定在限期内订立本约的，应认定为二手房买卖预约合同。

名为二手房预约买卖合同但具备《城市房地产转让管理规定》第八条主要内容的，应认定为二手房买卖合同。当事人请求继续履行的，应予支持。（另一种意见认为，《城市房地产转让管理规定》第八条规定得过细，因此，名为二手房预约合同，但具备本约合同的主要条款的，视为二手房买卖合同。）

当事人诉请继续履行的，应向当事人释明继续履行的具体内容。（另一种意见认为，无须释明）。

本条旨在解决预约合同与本约的区别，及预约合同能否判令继续履行的问题。

预约是约定将来订立一定合同的合同；本约则为履行该预约而订立的合同。诚实信用与公平交易原则是预约合同的理论基础。在预约效力期间，当事人的义务包括：（1）实现交易义务；（2）双方当事人应遵循诚实信用原则，尽力完成协商和谈判义务。双方当事人在签订本约时，一方不得强迫另一方接受超过预约合同内容的条件。

预约合同的履行方式是要求对方按照预约的约定与相对人签订本约。由于合同的订立是一个通过谈判协商最终达成合意的过程，如当事人在预约合同中仅约定了订立本约的意向，至于本约的内容，须待当事人协商定夺，则当事人只承担继续谈判直到达成本约的义务，但是如果当事人已经诚信的谈判仍无法达成“本约”，则双方不受任何协议的约束。在此种情形下，不能强制当事人继续履行预约，否则有违契约自由的民法精神，也有违公平原则。但如当事人在预约合同中已经约定了房屋交易的大部分条款，具备《城市房地产转让管理规定》第八条主要内容，并且当事人双方同意接受该部分条款的约束，只要双方当事人诚实信用地履行合同的约定，就可以实现交易，则应保护诚实守信方的合法利益，认定二手房预约合同已具备了房屋买卖合同的主要条款，可以判令继续履行。

关于继续履行的内容是否应释明的问题，有两种意见，一种意见认为应当释明，释明的具体内容包括买受人支付购房款，出卖人交付房屋和协助办理房屋的过户手续等，理由为：（1）《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条规定：申请执行的法律文书须有给付内容，且执行标的和被执行人明确。判令继续履行合同，如未明确当事人应如何继续履行，则没有具体执行内容，判决成一纸空文。（2）深圳市中级人民法院深中法审委通字【2008】4号文中，也明确要求适当行使释明权，以保证诉讼活动能够高效进行，妥当保护当事人的合法权益。

另一种意见认为不须释明具体履行的具体内容，理由为：（1）在诉讼过程中，原告往往请求被告继续履行合同，而被告则抗辩双方订立的合同只是预约，双方尚未订立本约，预约对双方不具有法律约束力。经审理，如查明名为预约的合同已具备房地产买卖合同的主要内容，应认定双方已达成房地产买卖合同，原告关于继续履行的诉讼请求应予支持。（2）继续履行是《民法通则》和《合同法》规定的承担违约责任的一种方式，法律未要求继续履行的内容须明确具体。（3）二手房买卖合同是双务合同，买受人负有按约支付购房款的主要义务，出卖人负有交付房屋和转移房屋所有权的主要义务。买卖双方履行合同义务时须对方配合或以对方先履行合同义务为条件，有的义务还可能是非金钱债务，事实上不能强制履行。如认定名为预约的合同实为正式的买卖合同，须释明继续履行的内容，买卖双方的义务均应释明，而释明的内容已在合同中有约定，无实际意义，并且将造成一个案件审理多种法律关系，增加审理的难度，拖延审理期限，也达不到诉讼经济和效益的目的。（4）判令继续履行后，买卖双方应按照合同约定全面履行各自的义务。如其中一方未按约履行合同义务，构成违约的，守约方还可依据《合同法》的有关规定另行起诉请求违约方支付购房款、交付房屋、协助办理房屋的过户手续，或解除买卖合同，赔偿损失等。其中，支付购房款、交付房屋和协助办理过户手续仍然属于继续履行的内容。

第十二条  买受人请求返还或出卖人请求没收托管在房屋中介的定金，当事人未将房屋中介列为第三人的，应通知房屋中介为第三人。原告可选择请求被告承担返还定金或没收定金的民事责任，也可选择请求房屋中介在托管的定金限额内直接承担返还责任。（另一意见是，原告可请求被告承担返还定金或没收定金的民事责任，也可请求房屋中介在托管的定金限额内直接承担返还责任，如其中一方承担责任不足，另一方对不足部分负补充清偿责任。）

房屋中介与买卖双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的，不宜通知房屋中介作为无独立请求权的第三人参加诉讼。

本条旨在解决托管在房屋中介的定金和预付款的返还责任问题以及通过房屋中介订立买卖合同的，买卖双方发生纠纷，是否应通知房屋中介作为第三人参加诉讼的问题。

一种意见认为：房屋中介不是房屋买卖合同的当事人，对返还定金、预付款不承担民事责任，买卖合同的违约方应依据合同的约定承担双倍返还定金或定金被没收的民事责任。但定金、预付款托管在房屋中介的，房屋中介是受买卖双方的共同委托保管定金或预付款，房屋中介依委托合同对托管定金或预付款的返还负有辅助履行的义务。因此，对托管在房屋中介的定金，原告可选择请求被告承担返还责任，也可选择要求房屋中介承担返还责任，原告一旦选择，则另一方的返还责任消灭，否则，原告将重复受偿。

另一种意见认为，买卖合同的违约方与受托保管定金的房屋中介基于不同的发生原因，对托管定金均负有返还义务，构成不真正连带债务。原告可要求买卖合同的违约方或房屋中介对托管定金的返还承担民事责任，其中一方返还不足的，另一方对返还不足的部分承担补充清偿责任。

在二手房买卖合同纠纷中，一般存在两个法律关系，一为房屋出卖人与买受人之间的房屋买卖合同关系，另为房屋中介与房屋出卖人和买受人之间的居间合同关系。如果仅仅是房屋买卖合同发生纠纷，案件的处理不涉及居间合同的效力、佣金以及房屋中介退还托管的款项等，房屋中介不是房屋买卖合同的当事人，与案件的处理结果无法律上的利害关系，无须通知房屋中介作为无独立请求权的第三人参加诉讼。

第十三条 出卖人或买受人的违约行为应根据房地产买卖合同的约定和双方的举证进行综合审查判断，一般不宜以房屋中介出具的证明或房屋中介的工作人员的证言单独作为认定出卖人或买受人违约的依据。

本条旨在解决房屋中介及其工作人员的证明、证言的证明力问题。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定，审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程序、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。在房地产买卖合同纠纷中，中介虽处于出卖人与买受人之间的中间位置，对房地产买卖双方履行合同义务情况比较清楚，但不排除有些中介及其工作人员为了自己的利益而与房地产买卖合同的一方当事人串通，做出与事实相违背的证明、证言，因此，对中介的证明以及中介工作人员的证言的证明力应结合其他证据进行综合判断，在没有其他证据佐证的情况下，不宜单独作为认定房屋出卖人或房屋买受人违约的依据。

第十四条 房地产买卖合同约定资金由房屋中介托管，并约定了房屋中介的收款账号，未约定其他付款方式，买受人未将购房款汇入收款账号，而将现金托管于中介，买受人、中介未告知出卖人，出卖人主张买受人违约的，应予支持。

本条旨在解决买受人不适当履行付款义务的问题。

在二手房买卖合同纠纷案件中，买受人往往请求出卖人因另行转让房屋或其他违约行为，应承担双倍返还定金、赔偿损失等违约责任；而出卖人则抗辩买受人未将约定的款项存入约定的房屋中介托管的账号。此时，买受人又主张其虽未将资金汇入约定的房屋中介的收款账号，但已以现金的方式将约定的款项托管在房屋中介处，并有房屋中介出具的证明。在该情形下，如何认定买受人是否已按约履行了付款义务？

按照合同法的有关规定，合同当事人应按约全面履行自己的合同义务，即按照合同约定的时间、地点、方式和数量等履行合同义务。在二手房买卖合同中，如果双方约定交易资金由房屋中介托管，划入指定的账号，在履行合同时，买受人未将资金转入约定的房屋中介的收款账号，却将现金托管在房屋中介处，改变了买卖双方关于付款方式的约定，且出卖人又不知道买受人已以其他方式履行了付款义务，应视为买受人未按约定方式履行付款义务。买受人的付款方式有瑕疵，属于不适当履行，构成违约，出卖人可以拒绝受领，并可主张买受人承担迟延履行的责任。买受人迟延履行达到了合同解除条件，出卖人主张解除合同的，予以支持。

第十五条 买卖双方在房地产买卖合同中未约定卖方赎楼和买方取得贷款承诺函的先后顺序，双方都以行使同时履行抗辩权或先履行抗辩权为由，拒绝先履行各自义务，导致合同无法继续履行的，一方主张另一方违约的，不予支持。如双方都表示无意履行合同的，视为双方对解除合同达成了一致意见，应予解除合同；如双方或一方主张继续履行合同的，应给予双方合理期限，各自履行自己的义务，一方未在期限内履行义务的，应承担违约责任。

本条旨在解决买卖双方未约定卖方赎楼和买方取得贷款承诺函的先后顺序，双方均未履行各自义务，如何认定双方的违约行为的问题。

在二手房买卖合同纠纷案件中，围绕房屋买卖合同无法继续履行的原因，买受人往往主张房屋负担有抵押权，出卖人不赎楼，房屋将不能办理房地产权转移登记手续，而取得贷款承诺函，买受人须支出相应的成本，而且取得贷款承诺函和向银行申请按揭贷款须以买卖的房屋为抵押，因此，在出卖人未赎楼前，买受人因不能为银行设立抵押权实际上无法取得银行按揭贷款。出卖人则主张由于买受人未取得贷款承诺函，出卖人有合理的理由怀疑买受人履行付款义务的能力，而且赎楼会产生费用，影响出卖人的资金安排，如买受人无法取得按揭贷款，势必损害出卖人的利益，因此，买受人在未取得贷款承诺函前，出卖人可以推延履行赎楼的义务。

关于买卖双方未约定卖方赎楼和买方取得贷款承诺函的先后顺序，导致合同无法继续履行，买卖双方是否均不构成违约，或各自违约，或只是其中一方违约的问题，有二种意见。第一种意见认为，买卖双方都不构成违约，理由是双方对赎楼和取得贷款承诺函的履行顺序约定不明确，买卖双方也不可能知道二手房的交易习惯，双方应同时履行各自的义务，当事人一方在对方未履行之前有权拒绝其履行要求，一方主张对方违约的，不予支持。如双方都表示无意履行合同的，视为双方对解除合同达成了一致意见，解除合同；如双方或一方主张继续履行合同的，给予双方一定的合理期间，各自履行义务，一方未在期限内履行义务的，应承担违约责任。

第二种意见认为，出卖人应承担未赎楼的违约责任，买受人应承担未支付购房款的违约责任。理由是通过赎楼的方式消灭房屋负担的抵押权是保证房地产能办理过户手续的前提条件，赎楼是出卖方的主要义务之一，而取得贷款承诺函仅是买受人具有支付购房款能力的初步证明，不是买受人的主要付款义务。行使同时履行抗辩权须以双方的义务具有牵连性。出卖人赎楼与买受人取得贷款承诺函不具有对价关系，双方不能行使同时履行抗辩权，双方应遵循诚实信用原则，及时、适当的履行各自义务，双方没有履行义务的，应各自承担相应的违约责任。

第十六条 房地产买卖合同约定违约方承担定金责任后，守约方不可进一步追究违约方其他违约责任的，从约定。

本条旨在解决有约定的情况下，适用定金罚则后能否继续追究违约方的违约责任。

在审判实践中，经常遇到房地产买卖合同约定，违约方承担定金责任后，守约方不可进一步追究违约方其他违约责任的规定。按照“私法自治”的原则，当事人有权在法律允许的范围内处分权利，当事人在合同中承诺今后互不追究对方其他违约责任，实际上是预先抛弃追究对方当事人其他违约责任的权利，属于权利处分行为，处分后果只涉及当事人双方的利益，不存在损害社会公益和第三人的权利的情况；并且，该约定在买卖双方任何一方违约的情况下都同样适用，双方的权利义务是对等的，也不存在利用格式条款限制对方主要权利的嫌疑，该约定应为有效约定。

第十七条 当事人既约定定金，又约定赔偿损失的，一方违约时，守约方既可主张定金罚则，又可请求赔偿损失。

当事人只约定定金，没有约定赔偿损失的，当定金不足以弥补实际损失时，守约方请求赔偿损失的，予以支持。

本条旨在解决定金与赔偿损失是否并用的问题。

定金、违约金和赔偿金都是当事人承担违约责任的方式，但发生的原因却有所不同。定金、违约金是因当事人的约定发生，与当事人的实际损失没有必然的联系，而赔偿金无需当事人约定，因实际损害结果的发生而发生，并且原则上以当事人的实际损失为限。根据《合同法》第一百一十六条关于 “当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款”的规定，违约金与定金条款不能并用，但定金与赔偿金的发生原因各不相同，法律对此也未做出禁止性规定，按照“法无禁止即为允许”的原则，在当事人有约定的前提下，当事人得同时主张定金和赔偿金。否则，当定金责任与损害赔偿责任并存时，适用损益相抵原则计算实际赔偿额与意思自治原则和公平原则相悖，会发生无论当事人在法律允许的范围内对定金数额如何约定，守约方获得的实际赔偿总是相同的法律后果，当事人对定金数额的约定失去意义。《合同法》第一百一十四条第二款亦规定，当定金不足以弥补实际损失时，当事人可以请求人民法院予以增加。

第十八条 因一方违约导致另一方订立房屋买卖合同的目的不能实现，另一方主张差价损失的，予以支持。

双方对房屋差价有约定的，从约定；没有约定的，以法院委托的评估机构对起诉之日的房屋市场价与双方约定的房屋买卖价款之间的差价确定损失。

该条旨在解决房屋买卖合同解除后，守约方的可得利益损失的问题。

《合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。房屋买卖合同中，因一方违约，造成另一方订立合同的目的落空，另一方期待的合同利益无法实现。守约方如要达到合同履行后的利益状态，必然要以当前市场价购入或卖出房屋。由于房地产市场是波动的，当前的房屋市场价和订立合同时双方约定的房屋价款之间存在差价。这种差价就是守约方的期待利益损失，也是合同双方在订立合同时应该能够预见到的。因此，守约方主张可得利益损失的，应予支持。否则，不利于保护守约方的合法利益，维护诚实信用的交易道德，并将引发道德风险。

在因违约方过错导致房屋买卖合同无法履行的情况下，守约方请求赔偿房屋差价损失的，如双方对房屋差价有约定或事后达成一致的，应尊重当事人的意思自治，从约定。如当事人没有约定房屋差价，法院应委托评估机构对讼争房产的市场价进行评估，评估时点为起诉之日，通过评估价与约定价的比较，确定房屋差价损失。

第十九条 当事人约定的违约金过分高于守约方的实际损失，违约方虽未明确表示调整违约金，但以合同效力或不构成违约等理由进行抗辩的，应向当事人释明是否申请调整违约金。

当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过实际损失的30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。

该条主要解决调整违约金的适用条件问题。

当事人因为法律知识、诉讼技巧或表达能力等方面的欠缺而没有明确提出调整违约金的申请，但表达了相应的意思，法官应行使释明权，询问当事人是否申请调整违约金。

关于当事人没有调整违约金的意思表示，法院是否行使释明权，或主动调整违约金的问题，有两种不同的意见。第一种意见认为，违约金是否过高或过低，由当事人根据利益及其自身能力自行决定是否需要调整，法官不能代替当事人做出判断。民事活动应遵循当事人意识自治原则，只要当事人没有调整违约金的意思表示，法院不应行使释明权或主动调整违约金。另一种意见认为，应视个案具体情况而定，在被告公告送达，或被告属于法律知识匮乏且没有聘请律师的弱势群体，如果违约金明显过高，为平衡各方利益和个案处理的实体公平，法院应主动行使释明权或主动调整违约金。

关于违约金的调整标准，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定。

第二十条 二手房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立二手房担保贷款合同并导致二手房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立二手房担保贷款合同并导致二手房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。

该条主要解决双方约定以抵押贷款方式付款，未能订立抵押借款合同导致房屋买卖合同不能继续履行时，当事人请求解除合同和返还已付购房款的问题。

该条依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条作出。

该条的说明参考《最高人民法院<关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》第二十三条。

第二十一条 买受人违约，出卖人请求解除合同，但买受人已将房屋转让给他人的，应通知次买受人作为第三人参加诉讼。如次买受人属于善意第三人，驳回出卖人关于解除合同的诉讼请求，出卖人可另行主张买受人承担违约责任。

本条旨在解决出卖人请求解除合同，但房屋已被买受人转让给第三人，诉讼程序和实体如何处理的问题。

出卖人请求解除合同，目的是要回复到买卖合同签订之前的状态，即买受人返还房屋，房屋已经过户到买受人名下的，应回转登记。但在买受人已将房屋转让给第三人的情况下，出卖人的诉讼请求直接关系到次买受人的利益，次买受人与案件处理结果存在利害关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款的规定，应通知其作为第三人参加诉讼。次买受人是否为善意第三人，应根据《物权法》第一百零六条第一款的规定进行认定，如次买受人属于善意第三人，则已取得房屋的所有权，从而阻断原所有权人，即出卖人的追及权。此时，次买受人的合法利益应予以保护，以维护交易安全。出卖人由此不能取回房屋所有权的，其可请求买受人承担赔偿损失等违约责任。如次买受人不属于善意第三人，对其取得房屋的利益不予保护，第三人应将房屋返还给出卖人。

协助办理土地使用权证是房屋出卖人的从给付义务 ——徐州中院判决吴红梅诉爱东房地产有限公司商品房买卖合同纠纷案

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裁判要旨   土地使用权证和房屋所有权证具有不可分割性，任一证件的缺失均导致房屋权属的瑕疵，协助办理土地使用权证是房屋出卖人应当履行的从给付义务。   案情   2007年1月27日，原告吴红梅为购买江苏省徐州市金庭嘉园的一处商品房与被告爱东房地产有限公司签订了《商品房买卖合同》，约定房屋交付的时间为同年12月31日，并对双方的权利义务及违约责任等进行了约定。2008年1月23日，被告为原告开具了房款金额为59万余元的购房发票。其后，被告将办理房屋产权证件的有关资料报送徐州市房地产管理局，原告据此办理了有关房屋所有权证。但被告至今未将办理土地权属登记的有关资料报送土地管理部门，致使原告一直未办理房屋的土地使用权证。   裁判   江苏省徐州市泉山区人民法院经审理认为，被告按期向原告交付商品房后，虽然如期将办理房屋所有权登记的有关资料报房屋管理部门备案，但未及时将办理土地权属登记的有关资料报送土地管理部门，致使原告至今未能办理房屋的土地使用权证，因此，被告应承担违约责任。但考虑被告已经部分地履行了合同约定的义务，故可以适当减轻被告的违约责任。法院判决被告承担约定违约金的50%。   一审判决后，原告不服提起上诉。2010年2月11日，江苏省徐州市中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。   评析   在我国，房屋所有权证的重要性是人所共知的，它是房屋所有权人的所有权证明，也是国家管理部门在办理有关手续时的确认证件。但土地使用权证则有时被漠视，有人会想当然地认为土地是房屋的附属，取得了房产的所有权即取得了土地使用权。实则不然。土地使用权证是指经土地使用者申请，由城市各级人民政府颁发的国有土地使用权的法律凭证，主要载明土地使用者名称，土地坐落、用途，土地使用权面积、使用年限和四至范围。由于我国实行的是土地公有制，购置房地产时只是取得相应的土地使用权。如果没有土地使用权证，不仅无法进行二手房交易，而且在拆迁补偿时会遭受损失，更有可能因无法了解到在土地使用权上设定的抵押而不能及时规避风险。因为根据物权法第一百八十二条规定，以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。   目前，我国通用的《商品房买卖合同》中关于产权登记的约定部分，一般规定“出卖人应当在商品房交付使用后一定时间内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方以某种方式处理”，而没有规定土地使用权证的办理情况，从而可能导致因土地使用权未能办理而影响房屋所有权的完整性。根据建设部《城市房屋权属登记管理办法》第三十条的规定，房屋权属证书包括《房屋所有权证》、《房屋共有权证》、《房屋他项权证》或者《房地产权证》、《房地产共有权证》、《房地产他项权证》，土地使用权证不属于权属证书。但是，在我国土地使用权证和房屋所有权证具有不可分割性，任一证件的缺失均导致房屋权属的瑕疵。即使所有人已经取得房屋所有权证书，但由于没有办理土地使用权证，其权益难以得到充分保护，并会影响房屋的再交易。因此，对于房屋出卖人来说，协助办理土地使用权证是其应当履行的从给付义务。从法理上看，给付是指债之关系上特定人间得请求的特定行为，包括主给付义务与从给付义务。合同从给付义务是基于法律规定和诚实信用原则，具有补助主给付义务的功能，确保债权人的利益能够获得最大的满足。而与附随义务不同的是，从给付义务可以独立以诉请求履行，因此，原告有权请求被告协助办理土地使用权证。   本案案号：(2009)泉民一初字第2168号，(2009)徐民三终字第500号