互动交流问题：
1．您是否从事过知识产权法律实务？
2．您从事过哪些类型的知识产权法律实务？
3．您是否已经或准备以知识产权为主要执业领域？
第一部分 执业领域简介
一、主要从业主体
1. 专利代理人
2. 商标代理人
3. 律师
二、业务类型
三、业务板块
1. 专利、商标、著作权
2. 商业秘密和不正当竞争
3. 软件和互联网
4. 国际争端解决
5. 企业知识产权经营管理体系建设
6. 企业知识产权战略制订和实施
7. 知识产权培训
8. 知识产权犯罪
9. 知识产权课题
10.知识产权专项顾问
（1）技术和知识产权合同
（2）企业研发知识产权管理
（3）企业商业秘密管理
（4）企业人力资源中的知识产权和商业秘密管理
（5）产品知识产权风险分析、控制和规避
（6）研发知识产权风险分析、控制和规避
（7）专利地图和技术动态分析
（8）特定产业知识产权状况分析
（9）企业并购重组和投融资领域知识产权尽职调查
四、大知识产权观
1. 种类上：不仅涉及专利，还涉及商标、著作权、商业秘密等等。
2. 服务链条上：不仅涉及申请和权利获取，还涉及权利保护、经营管理、竞争力的提升。
3. 产业视角上：不仅考虑法律、技术问题，还要涉及产业问题（交易、经济贡献的评估等）；不仅涉及微观，还要涉及区域、国家等宏观层面。
五、关键问题
1．能否将知识产权作为主要专业领域？
2. 能否摆脱司法环境依赖，拓展新的执业空间？
3．能否摆脱价格竞争模式，提供更高价值的服务？
六、国内背景
1. 国家层面的重视正在向社会细微处深化，但尚缺乏有效手段；
2. 从保护外国人权利到内外并重，注重自主创新能力；
3. 案件数量激增，赔偿数额增高，但侵权成本仍很低，维权成本高；
4. 诉前强制措施虽有规定，但社会效果不明显；
5. 知识产权消费水平意识逐渐形成主流；
6. 学术、立法和司法的理念和作风大幅摇摆，过度西化或过左；
7. 越来越成为有钱人的游戏；
8. 国际趋同与融合。
七、几个理念
1．当冬天来临的时候，我们用什么御寒，当春天来临的时候，我们用什么去战斗？只有知识产权。知识产权是企业最有效和可持续的竞争手段。
2. 将技术和品牌经营为知识产权，将知识产权经营为竞争力，是企业知识产权管理的基本方向和要求，是知识产权律师的基本使命。
3. 谁能既懂法律又懂技术，还能熟悉企业内部管理？是知识产权律师。知识产权律师每天与企业全方位战斗在市场经济第一线，深刻理解企业不同阶段的法律需求。我们的目标是：解决问题。
4．企业知识产权工作一切成败取决于意识，尤其是领导的知识产权意识。
5. 选择最适合自己的时机和路径，不要冒进、贪大求全，也不要无谓退缩、妄自菲薄。
6. 知识产权工作上花的每一分钱都应视为资产性投入，而不是简单的成本耗费。
八、几个误区
1．知识产权是个花钱的事，不易见效。
2．国内司法环境太差，知识产权保护也没用。
3．当前抓市场挣钱要紧，知识产权的事放一放。
（三）模块框架如何保护？
（四）流程图如何保护？
（五）代码如何保护？
（六）界面如何保护？
三、权利
1．著作权（代码及文档）
2．专利
3．技术秘密（反向工程：反汇编、反编译）
四、主要所涉法律实务
1．权利保护方案选择：著作权登记，专利申请，商业秘密保护
2．侵权诉讼处置
3．开发、服务、购买合同及其纠纷
4．技术管制、双软认证、电子出版等专项事务办理
五、主要诉讼类型
（一）权属纠纷
1．职务行为
2．兼职问题
3．合作开发
4．委托开发
（二）合同纠纷：促成交易和风险防范
1．个性化开发及权利归属和分配
2．软件产品销售
3．硬件产品销售（内置软件）
4．系统集成
（三）商业秘密侵权
（略）
（四）著作权侵权
1．著作权侵权常见形式
一般形式：（1）剽窃作品；（2）修改作品不当；（3）制作、销售非法复制品。
新形式：（1）网络上传与下载；（2）游戏软件的私服、外挂；（3）破坏权利保护措施；（4）反汇编、反编译行为导致的侵权（而非行为本身就侵权）。
2．著作权侵权判断
（1）代码比对：接触+实质相似原则
三分法：抽取-过滤-对比
（2）细节认定：函数命名，参数定义，标识，故意错误，界面。
3．单项案例一：上海东方网 vs 济南梦幻中心 网页界面侵权和不正当竞争案
原告：上海东方网股份有限公司
被告：济南开发区梦幻多媒体网络技术开发中心
原告上海东方网股份有限公司是由上海十余家新闻媒体联合上海东方明珠股份有限公司、上海市信息投资股份有限公司投资共同发起成立，并经上海市人民政府批准，在上海市工商行政管理局依法登记成立的股份有限公司.今年5月，上海"东方网"在获得有关部门的批准后，于当月28日正式开通了域名为"eastday.com"与"eastday.com.cn"，中文名称为"东方网"的大型综合性信息服务网站.其后不久，原告发现被告的"eastdays.com"和"eastdays.com.cn"的网站首页页面及其他频道页面与原告极其相似，遂以不正当竞争为由向上海市第二中级人民法院提起诉讼.
原告上海东方网股份有限公司诉称：原告的前身上海东方网股份有限公司（筹备组）与解放日报社达成协议，委托解放日报社分别于2000年2月20日和3月24日申请注册了"eastday.com"和"eastday.com.cn"的域名，原告对该域名享有独占性的使用权.原告使用该域名于2000年5月28日正式开通了名称为"EASTDAY东方网"的大型综合性信息服务网站.在网站的筹备阶段，从2000年3月26日起，原告就投入巨资宣传自己的企业形象和 "eastday.com"、"eastday.com.cn" 域名及"EASTDAY东方网"的服务品牌，并凭借其强大的资源优势和先进的设备、技术手段，使之成为上海和全国的知名网络服务品牌.然而被告在原告网络开通不久即开始经营名称为"EASTDAYS东方网"、域名"eastdays.com"和"eastdays.com.cn"的网站.被告网站的首页页面及其他频道页面与原告极其相似，其九个频道名称与原告网站开通时的频道名称一字不差，且每个频道的页面风格、布局、文字、色彩、字体等选用也仿照原告网站，或者完全相同、或者十分相似.被告网站的许多内容也来自原告网站，却赫然注明"东方网版权所有，未经授权禁止复制与建立镜像"，且在自我介绍栏目中声称，其"东方网是中国地区最大的提供新闻媒介服务和相关信息服务的媒介网站之一"，并据此在网上进行公开的广告招商.此外，被告还注册了"soohu.com.cn"、"suhoo.com.cn"等与其他知名网站相似的域名，实施恶意抢注的不正当行为.被告的上述行为严重违背了商业经营中诚实信用的基本原则和公认的商业道德，构成了不正当竞争，给原告造成了巨大的经济损失及商誉损失，给社会带来了不良的影响.为此，诉请法院判令被告：1、立即停止侵害原告网页页面著作权的不正当竞争行为；2、立即停止侵害原告"EASTDAY东方网"知名商品（服务）特有名称权益的不正当竞争行为；3、立即停止侵害原告网页页面知名商品（服务）特有装潢权益的不正当竞争行为；4、立即停止在其网页上进行虚假宣传，损害原告商誉的不正当竞争行为；5、立即停止使用和注销其恶意抢注的"eastdays.com"、"eastdays.com.cn"的域名；6、在原告网站以及《互联网周刊》、《新民晚报》、《齐鲁晚报》上向原告公开赔礼道歉、消除影响；7、赔偿原告经济损失人民币100万元；8、承担本案的诉讼费和原告合理的调查费用.
根据上述诉请，原告主要提供了如下证明材料：
上海三亚信息广告有限公司为原告设计"EASTDAY.com东方网"标识装潢的《说明》，上海市公证处公证的于2000年8月1日下载的原被告网站上述系争页面的打印件，反映原告创设的页面，及被告的页面与之相同或相似的情况；原告为宣传其网站和其主张的上述知名商品（服务）特有的名称和装潢及享有知名度的报刊、视听等宣传资料、统计资料；《关于东方网相关域名注册及使用协议》和《上海东方网股份有限公司域名注册及使用补充协议》，及CNNIC域名信息查询资料，原告以此证明其现已为"eastday.com"域名的注册人；上海网都信息科技有限公司出具的关于被告抢注域名的情况说明、被告注册的与搜狐网站国内域名相近似的域名"soohu.com.cn"和"suhoo.com.cn"等域名注册登记资料，以及从被告的另一网站"域名星空（Namesky）"上摘录的由其发表、转载宣扬域名抢注的两篇文章，说明被告故意实施了系列恶意抢注域名的行为；上海市公证处公证的于2000年8月1日、3日下载的被告网站上"广告招商"页面、"致网友"信的打印件，以证明被告进行虚假宣传；原告已支付的人民币4800万元的广告费用的凭据，原告要求被告承担原告用于本案的公证费用和其他合理调查费用的单据.原告依据上述证明材料证明被告实施了综合性的不正当竞争行为.
被告济南开发区梦幻多媒体网络技术开发中心辩称，在2000年5月28日原告"东方网"正式开通前，Internet网上早已存在很多中文名称为"东方网"，以及包含"东方网"3个字的网站，因此，原告对于作为网站名称的"东方网"三个字不存在任何使用在先的权利."东方网"中文域名的注册者是北京金视达文化艺术有限责任公司，原告对此不享有任何权利."eastday.com"和"eastday.com.cn"这两个域名的注册者都是解放日报社，而不是原告，因此，原告对此域名本身不享有任何权利，原告的诉讼主体资格不适合.从程序上看，原告的第一项和第三项的诉讼请求是竞合的，著作权和知名商品的特有装潢都指向网页的页面，如同一主体侵犯同一客体，产生了两个侵权行为，原告只能主张其中的一项.在系争的2000年7月31日至8月3日期间，被告的"EASTDAYS.com东方网"网站既未开通，又未试运行，在此期间，被告的员工学习页面上传技术，这是正当的"合理使用".被告的广告宣传是客观、正常的，被告所要建立的是一个商家至顾客间的电子商务网站，该广告宣传与8月份被告经营的"东方网上超市"网站的性质一致，并无不当.因此，被告并未对原告实施不正当竞争行为.基于原告诉讼中的相关权利均无法可依，请求法院依法驳回原告的诉讼请求.
根据上述答辩，被告主要提供了如下反驳证明材料：截至2000年11月4日的网站注册查询结果，说明域名"eastday.com.cn"的注册者还是解放日报社，域名"eastday.com"的注册信息不明；NSI的域名注册建议，说明如果申请人申请的域名业已存在，域名注册机构会提示申请人在原来域名的前后加上前缀或后缀，或中间加上横线等构成新的域名，重新申请；具有相似域名或相同网站名称的网站示例，说明域名只有一字之差或中文名称相同的网站，在网络环境下普遍存在，可以和平共处；"东方网"和"eastday"的商标查询结果，说明原告对其不享有商标专用权；中文域名"东方网"的查询结果，说明原告不是该中文域名的所有人；网站名称中包含"东方网"三个字的查询结果，说明原告对中文名称"东方网"不享有任何在先的权利；对"东方网络"网站的查询结果及示例，说明原告的"东方网"名称与"东方网络"名称产生混淆，进而说明原告"东方网"本身是搭"东方网络"的便车.被告提供了其"东方网上超市（www.eastdays.com）"正式开通的相关报道，以此进一步证明其未作虚假宣传.
根据原被告诉辩称及所提供的证明材料，经双方证据交换及庭审质证，本案在事实和适用法律方面的争议焦点主要有五个方面：1、被告是否实施与原告作品有关的不正当竞争行为？2、原告是否享有 "EASTDAY东方网"知名（商品）服务特有的名称权、系争网页页面知名（商品）服务特有的装潢权，以及被告是否实施与之相关的不正当竞争行为？ 3、被告是否实施恶意注册的不正当竞争行为？4、被告在其网页上是否实施虚假宣传、损害原告商誉的不正当竞争行为？ 5、被告的上述行为是否导致原告遭受经济损失人民币100万元？
经审理查明：
（一）原被告的基本情况
上海东方网股份有限公司筹建于2000年2月，是经上海市人民政府批准，由解放日报社、上海电视台等十余家新闻单位联合上海东方明珠股份有限公司等单位共同投资，依法登记成立的企业法人，注册资本人民币6亿元，经营范围包括信息采集、加工、发布、咨询服务.
原告的前身上海东方网股份有限公司（筹备组） 与解放日报社于2000年2月16日签订《关于东方网相应域名注册及使用协议》，协议主要内容是，鉴于原告尚未完成工商注册登记、还不能以自己的名义申请注册相关域名，故委托解放日报社办理相应域名（包括"eastday.com.cn"、"eastday.com"、"eastday.net.cn"、"esatday.net"）的注册手续；协议同时约定解放日报社完成上述域名的注册登记后，上述四项域名无条件地提供给原告独占性使用（包括网络使用、广告使用及其他使用），一旦原告完成工商注册登记，解放日报社即将上述四项域名依有关规定变更转移至原告名下，在未完成这一转移之前，解放日报社保障由原告独占使用上述四项域名.此后，解放日报社分别于2000年2月20日和2000年3月24日申请注册了"eastday.com"和"eastday.com.cn"的域名.2000年7月10日原告与解放日报社又签订《上海东方网股份有限公司域名注册及使用补充协议》，约定双方立即办理"eastday.com"和"eastday.net"域名注册人由解放日报社变更至原告的手续，同时积极申请将"eastday.com.cn"和"eastday.net.cn"两项域名的注册人作相同变更.自2000年10月28日起，域名"eastday.com"的注册人变更为原告.
被告济南开发区梦幻多媒体网络技术开发中心是于1999年4月27日在山东省济南市登记成立的私人所有制企业，资金数额为人民币9.8万元，主营计算机软件开发、网络工程、技术服务、域名注册、互联网信息发布、电子商务等，经营方式为咨询服务.（二）网页设置
原告的筹建组使用域名"eastday.com"、"eastday.com.cn"设立了名称为"EASTDAY.com东方网"的网站，该网站于2000年4月27日推出测试版.筹建组于2000年5月15日获得国务院新闻办公室批准，其网站可上载新闻内容.2000年5月18日，上海市国民经济和社会信息化领导小组办公室发给原告准营证.
2000年5月28日原告使用上述域名和网站名称正式开通其网站.原告在其网站上设置了"东方首页"和"东方新闻"等9个频道页面.从开通时起至系争事件发生后的一个阶段，原告网站各页面保持着同一的表现形式.
被告于2000年5月27日申请注册了"eastdays.com"的域名，同年6月5日，申请注册了"eastdays.com.cn"的域名.被告使用 "eastdays.com" 域名于同年7月下旬开通名称为"EASTDAYS.com 东方网"的网站， "eastdays.com.cn" 域名未予使用.在其2000年8月1日的网站页面上，主要设有 "东方首页"、"东方新闻"等共7个频道页面.
在本案中，涉及原被告网站页面设置、布局及结构的比对，共有五个部分：
第一部分，比对原被告网站"东方首页"频道页面的页头.两者各有三个部分组成.
1、网标.原告的网标在于由手写体"e"的变体形成蓝色椭圆，四个红色球体穿过椭圆由大至小依次上叠，由此组成"网上东方明珠"的特定图案，位于页面的左上角.被告的网标在于由放大的红色手写体"e"字加浅灰色的弧线交替而成，位于页面的左上角.原被告的网标自成一体，各不相同.
2、网站名称.原告的网站名称为"EASTDAY.com东方网"，横向排列于原告网标的右侧.其中大小写各异的"EASTDAY.com"都为粗黑体，字母"D"采用变体；中文红色手写体"东方网"系专人书写，与".com"呈上下结构，横向排列于"EASTDAY"右侧.被告的网站名称为"EASTDAYS.com东方网"，其英文词语的造词，各类字体的选用，单个字母的变体手法，中英文的搭配，整个文字的排列顺序、结构编排、色彩运用与原告的网站名称的表现形式相似，差异之处在于被告的英文词语中多一个字母"S".
3、频道条.原告的频道条为在深底色上用白字依次写明九个频道名称的长条，载于上述网标和网站名称的下方，成为页头具有标志性装潢的下线.九个频道的名称依顺序分别为"东方首页"、"东方新闻"、"东方财经"、"东方体育"、"东方商机"、"东方生活"、"东方文苑"、"东方图片"、"东方论坛".被告频道条名称、排列顺序、设置位置与原告的频道条相同，色彩运用近似.
上述网标、网站名称和频道条组成一个综合图案，展示原被告"东方首页"页头的标志特征，构成其页头样式.综合比较原被告上述页头样式，其网标与网站名称及频道条的位置编排，结构布局、排列组合，以及色彩运用等表现形式十分近似.
对于被告在其网站页面的频道条中所列示的"东方图片"、"东方论坛"频道，人们无法通过点击进入其页面.
第二部分，比对原被告网站另设的"东方新闻"等6个频道页面的页头.两者也各有三个部分组成.
1、网标.原被告各频道页面的网标与各自"东方首页"的网标相同.
2、频道名称.在原告"东方新闻"、"东方财经"、"东方体育"、"东方商机"、"东方生活"、"东方文苑"6个频道页面上，各频道名称与"www.eastday.com"呈上下结构，横向排列于网标的右侧；其中，各频道名称为略带有变化的红色黑体文字，"www.eastday.com"为黑体字.将被告的相应频道名称与原告比对，其英文词语的造词，各类字体的选用，中英文的搭配，整个文字的排列顺序、结构编排、色彩运用与原告的表现形式相似，差异之处在于被告的英文词语中多一个字母"S".
3、频道条.与前述"东方首页"频道条相同，位于上述网标与频道名称的下线.
上述各部分组成一个个综合图案，展示原被告的各频道页面页头的标志特征，构成原被告网站"东方新闻"等6个频道页面页头的样式.综合比对原被告上述"东方新闻"等6个频道页面页头的样式，其网标与频道名称及频道条的位置编排、结构布局、排列组合，以及色彩运用等表现形式十分近似.
第三部分，比对原被告5个系争频道页面的栏目设置、布局及结构.
1、比对原被告"东方首页"频道页面的栏目设置、布局及结构.在原告该频道页面的左侧，设置了"特别推荐"、"媒体连接"栏目，比对被告该频道页面的左侧，同样设置了上述栏目；在原告页面的中间，设置了"新闻精选"、"网络参考"、"东方精华"等栏目，比对被告的页面中间，亦设置了上述栏目.
2、比对原被告"东方体育"频道页面的栏目设置、布局及结构.原告在该频道页面的右侧最后一个栏目位置，设置了"钢笔铁嘴"栏目，对比被告的页面右侧，在相同位置也设置了同一名称的栏目；原告在该栏目之下以上海几位体育记者名字的关键字设置了"老马戏说"、"秦天论道"、"葛兄叫板"、"先春先说"四个分栏目，被告以同样名称也设置了上述四个分栏目.
3、比对原被告"东方商机"频道页面栏目设置、布局及结构.原告在该频道页面的左侧设置了 "创业故事"、"上海寻梦"、"成功经验"、"生意点拨"、"经理人语"栏目，比对被告的页面左侧，同样设置了上述栏目名称；原告在页面右侧设置了"政策大全"（下设"投资政策"、"税收政策"、"人事政策"、"劳动政策" 分栏目）和"政策咨询"栏目，被告在相同位置以同样名称也设置了上述全部栏目.
4、比对原被告"东方生活"频道页面栏目设置、布局及结构.被告的栏目名称与原告的不尽相同，但栏目的结构编排、名称顺序、表现手法、创作风格近似.
5、比对原被告"东方新闻"频道页面的栏目设置.原告在该频道页面的左上角，设置了"新闻中心"栏目，其英文为"WORLD NEWS".原告认为，该英文系误译，应该译为"NEWS CENTER".被告在与原告页面相同的位置也用"WORLD NEWS"表述这一栏目名称.
第四部分，比对原被告网站"东方首页"等7个频道页面页底部分.原告在该7个频道页面的页底，均设置了"东方网版权所有，未经授权禁止复制或建立镜像"的警示语，被告在相应频道页面的页底，设置了相同的警示语.
第五部分，比对原被告网站"东方体育"、"东方商机"频道页面中的链接图标及设置布局.
在原告"东方体育"频道页面右侧上半部，载有一个"欧洲杯2000"的链接图标.该图标左右两侧对应部分分别为：一个黑白色的足球和欧洲杯球状标识，中间部分中英文的文字 "欧洲杯2000"和"EURO2000"呈对应排列.被告在其"东方体育"频道页面的相同位置，设置了与之完全相同的链接图标.
在原告"东方商机"频道页面右侧下半部分设置了一个 "注意了"的链接图标.该图标以浅蓝色为底色，呈长方形结构，左边载有3个字"注意了"，右边有一个锃亮的眼珠.被告在其"东方商机"频道页面的相同位置，设置了与之完全相同的链接图标.
另，自2000年8月3日起，被告网站原使用的"EASTDAYS.com东方网"网站名称，及相关的页面样式、栏目设置等表达方式未在其网站上再现.8月下旬，被告网站全面推出"东方网上超市（www.eastdays.com）"的新页面样式.
（三）网站装潢及知名度
原告所主张其网站的装潢，与前述各频道页面的页头样式相同.原告所主张被告网站的装潢，与前述被告各频道页面的页头样式亦相同.
上海东方网股份有限公司（筹备组）及其委托的案外人上海新闻宣传网站筹建领导办公室自2000年3月26日至5月28日之间，分别在北京、上海、香港等地的各大报刊、电台和电视台等媒体上发布宣传原告网站的网标、名称"EASTDAY.com东方网"，以及"EASTDAY"等标识的广告.2000年5月28日之前，原告共投入了约1，500万元的广告费.
2000年5月，上海零点市场调查有限公司在其编制的《上海市民新世纪生活概念调查》报告中载明：在原告网站开通前，在上海市民中有54％的人知晓原告的"东方网"，而在网站开通后，在上网人群中知道"东方网"的人均比例约80％.
2000年7月，中国互联网络信息中心在其主办的《通讯》第7期第70页上，刊载了该中心于同年6月举办的"中国互联网站影响力调查"排行榜，开通刚满月余的原告网站在整个网站排列顺序中，位居第三十六名，而在新闻网站的排列顺序中，仅次于中央电视台，位居第二名.
（四）有关域名的注册使用
被告自2000年3月16日至4月17日还注册了下列8个与在国内外有影响的品牌相似的域名：（1）与"sohu.com"（搜狐）名称相似的域名"esohu.com"、"esohu.net"、"soohu.com.cn"和"suhoo.com.cn"；（2）与"上海大众"汉语发音相同的域名"shanghaidazhong.com"；（3）含有"Intel"商标和企业名称的域名"intelnic.com"（intelnic代表Intel公司的网络信息中心）；（4）与"荣宝斋"商号汉语发音相同的域名"rongbaozhai.net"；5与"中国银行"英文译文相同的域名"bankofchina.net"；6与"新民"、"文汇"汉语发音相同的域名"xinmin.net"和"wenhui.net". 在上述域名记录中，"soohu.com.cn"、"suhoo.com.cn"、"intelnic.com"域名的所有人、管理联系人等均为被告或被告法定代表人姜因锋；其余域名的所有人为案外的公民或法人，但管理联系人则是被告或被告的法定代表人姜因锋.
此外，被告实际使用"eastdays.com"域名开设了系争的"EASTDAYS.com东方网"网站，使用"namesky.com"域名开设了 "namesky.com域名星空"网站.被告于2000年11月13日在其"域名星空（Namesky）"网站上发表、转载了宣扬域名抢注的两篇文章，名称分别为"域名圈地--有识之士看好网络域名商机"，以及"二、三百元投资什么最赚钱？".
（五）广告等宣传
被告在其网站的"东方首页"频道页面，建有"新闻报道"、"新闻精选"、"网络参考"等栏目；在其"东方新闻"频道页面，建有"新闻中心"、"今日热点"、"国际新闻"、"国内新闻"、"体育新闻"等栏目，以此发布和转载新闻.另，被告网站上载新闻内容未经国务院新闻办公室审批.
被告在其网站"东方首页"等7个频道页面的页底，都建有"广告招商"链接，通过点击该链接，网民可进入被告的"广告招商"页面.在2000年8月1日被告网站的"广告招商"页面上，设置了"广告招商"、"广告类别"、"业务代理"和"收费标准"栏目.在其中"广告招商"的栏目上载明："东方网是中国地区最大的提供新闻媒介服务和相关信息服务的媒介网站之一.东方网强大的技术力量及每日数万人左右的浏览量……东方网是您发布广告、占领市场的最佳桥梁".
被告于2000年8月3日在其网站"东方首页"频道页面上，附有一封"致网友"信，其中写到：其"东方网将建设成为山东省标志性的媒体网站"、"立足本地新闻及各信息频道"、"建设为山东省极具影响力的第四媒体"、"东方网（www.eastdays.com）将凭借自身的智力资源和技术优势，通过依托强有力的人力支持和各大传统媒体的力量及政府的鼎力支持，强强联手，树立一个在全国乃至整个世界的著名网络媒体品牌".
本院认为：
（一）诉讼主体资格
民事诉权是随民事法律关系确立而产生的一种司法保护权利，一旦民事法律关系确立，其主体即取得了诉权，诉权的行使，要求该主体必须与这种民事法律关系有直接的利害关系.原告开设"EASTDAY.com东方网"网站，从事网络服务经营活动，是该民事权利义务关系的主体.这一民事法律关系的变更或消灭，对原告的民事权益有直接的影响.原告以被告实施的网络经营活动对其构成不正当竞争，损害其合法权益为由行使诉权，诉讼所及的不正当竞争法律关系直接，诉请明确，因此，原告的诉讼主体资格合适.被告辩称，本纠纷发生之前，原告始终不是前述"eastday.com"和"eastday.com.cn"两个域名的注册人或持有人，原告与他人所签订的域名许可使用协议，仅在原告与协议的相对方之间发生效力，原告无权以此对抗作为协议第三方的本案被告，由此原告提出域名诉讼的主体资格不合适.本院认为，在本案中原告并没有直接以域名纠纷的诉因而提起诉讼，也不是主张所谓的"域名权".原告始终是以不正当竞争的诉因行使诉权，包括指控被告实施恶意注册域名的不正当竞争行为.对此，原告行使诉权正当，于法有据，本院予以支持.原告以不正当竞争诉因提起的诉讼，与具体诉讼内容所涉及的系争域名之间，两者具有联系，但并不因此表明原告就该域名而行使诉权.被告混淆两者关系，凭借案件涉及了域名的内容，便认为原告以域名权的诉因行使诉权，提起诉讼，进而认定原告主体资格不合适，否定原告所享有的反不正当竞争的诉权，其辩称缺乏根据，本院不予采信.
（二）网络经营行为
经营者违反我国反不正当竞争法的有关规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为，是不正当竞争行为.网络服务商从事网络的信息登载和传输，由此获取利益的行为，是一种经营行为.从事该行为的经营者不得违反诚实信用原则、公认的商业道德和市场行为规则，不得采用欺诈的手段，与同业竞争者进行不公平竞争.竞争者采取抄袭、仿冒和篡改手法，擅自使用其他经营者所创设的网页页面的表达形式，发布与客观事实不符的信息等行为，令人对竞争者的服务来源、性质、方式、特点、用途产生误解，并造成混淆和误导的结果，损害他人的合法利益，便构成不正当竞争.
原被告作为网络服务商，为有效登载或传输信息，须要制作具有特定表现形式的页面样式，以刊载信息，向网民提供网络信息服务.原告是系争的"EASTDAY.com东方网"网站页面的设计主体，其将文字、线条、颜色及图案以数字化的方式加以特定的排列组合搭配，在各频道整体页面、尤其是页头部分及链接图标，形成具有独特内涵和艺术底蕴的特定表达方式，作为其网站页面传输信息的固定结构样式，上载于其网站页面之上，为其网络经营服务.被告设置的系争网站的各频道页面，尤其是页头部分，其结构布局、栏目编排，文字、线条、颜色和图案的排列组合搭配，与原告的表达方式已构成实质性的相同；其使用的链接图标，与原告的表达方式完全相同.两者主要部分和整体印象的近似，足以使社会普通网民误认为这两个网站存在某种内在的联系，误认为被告网站提供的新闻信息服务就是原告网站提供的新闻信息服务.对此，被告未能证明这些相同部分的表达方式由其独立创作完成，或来自公共领域.因此，应认定被告未经原告许可，采取抄袭、仿冒和篡改的手法，擅自使用原告网页页面表达方式，造成两个网站服务内容的混淆，导致普通网民误认，因而构成对原告的不正当竞争.至于原告所称的网站的特有装潢部分，均包含于整个页面的样式之中，其就这部分再单独主张权利，有一事多理之嫌，显然对被告有失公允，本院难以支持.
被告辩称，其所使用的网页页面是练习页面，是员工在学习、研究、搜索、收集他人网页过程中，以相关网页页面为模板，进行网页制作练习和网页上传练习.因此，被告的行为是一种正常学习的合理使用.
本院认为：为个人学习、研究或者欣赏，使用他人创设的网页页面，应合乎我国法律的有关规定.正当的"合理使用"，仅仅局限于使用者个人的学习、研究等，而不应是个人或法人单位为从事其经营活动所作的商业用途的使用；这种使用须是局限于一定范围内的、不面向社会公众的内部使用，而不应将所使用的内容公之于众，予以传播；这种使用须为有法律依据的使用，而不应影响标的物的正常使用和权利人的合法权益.然而，被告未曾提供任何证明材料，佐证其"使用行为"仅仅是"员工为了学习"所作的"内部使用"；被告的使用内容与其经营活动直接相关联，成为其经营活动中一个不可或缺的组成部分，从而是一种法人以营利为目的的经营性使用；被告不仅未经原告许可和授权，擅自营利性地经营使用了原告的网页页面样式和链接图标，致使上传的页面在互联网上传播，而且既不指明出处，又不支付合理的使用费.因此，被告的使用行为不仅违反"合理使用"的立法精神，而且影响原告对其网页页面样式和链接图标的正常使用，及对其网站潜在商业市场的利用，是一种损害原告合法权益的不正当竞争行为.被告的上述辩称，与事实和法律相悖，本院不予支持。
（三）网络宣传行为
在网络经营活动中，无论是新闻网站，还是非新闻单位依法建立的综合性互联网站，通过互联网发布和转载新闻，需经有关部门审核同意，并报国务院新闻办公室批准，非新闻单位依法建立的其他互联网站，包括电子商务网站，不得从事发布和转载新闻业务.与此同时，网站所制造和发布广告的内容，必须与广告主的实际情况相符合，不得违背客观事实.网络经营者对其服务进行虚假的或者引人误解的宣传，必然会误导网民.其获取较多的商业机会，进而获取商业利润的行为，背离市场公平竞争的原则，违背良好的商业道德，在损害网民的同时，也损害其他竞争者的利益，构成不正当竞争.
原告所开通的"EASTDAY.com东方网"网站享有可从事信息采集、加工、发布，上载新闻内容的资质，定位为"媒体网站"，原告依法从事的网络信息发布和转载的经营活动受我国法律的保护.被告开通的"EASTDAYS.com东方网"网站未曾取得相关部门的审核批准，不具有从事互联网新闻发布和转载的资质.然而，被告在其网站的"东方首页"和"东方新闻"频道页面，设置8个不同类别的新闻栏目，擅自从事互联网的新闻发布和转载.与此同时，被告在其网站上发布由其制作的"广告招商"中，声称其网站"是中国地区最大的提供新闻媒介服务和相关信息服务的媒介网站之一"、具有"每日数万人左右的浏览量"、"是您发布广告、占领市场的最佳桥梁"；在其"致网友"信中又称，其网站"立足本地新闻及各信息频道"、"建设为山东省极具影响力的第四媒体".被告为开拓其广告业务之需，编造不实之词，虚构其网站的资质，夸大其网站的功能和作用，作引人误解的虚假宣传，与包括原告在内的网络经营者进行不正当竞争；与此同时，联系被告所实施的前述多层面擅自使用原告网页页面样式及链接图标的不正当竞争行为，被告的上述虚假宣传行为，势必使普通网民进一步误认为被告网站与原告网站之间有某种联系，或者认为这就是原告所经营并大力宣传的网站，从而对原告和网民的利益造成损害，构成对原告的不正当竞争.据此，原告的相关诉请成立，本院予以支持.被告声称其广告宣传是客观、正常的，缺乏依据，本院不予采信.
（四）与域名有关的其他行为
网络商业域名不仅具有网络地址的功能，而且还具有商业标识的作用.在通常情况下，如果这种域名与具有在先权利的知识产权标识不相冲突，并不引起混淆，则该域名的注册和使用为正当的注册和使用.反之，为不正当的注册和使用.如果注册和使用者带有主观恶意，则为恶意注册.认定行为人注册、使用域名构成侵权或者不正当竞争，在于：主张者请求保护的民事权利合法有效，或具有合法的民事利益；行为人注册、使用的域名或域名的主要部分已经构成对驰名商标等前述享有民事权利的标识的复制、模仿、翻译或音译，并引起混淆；行为人对该域名或域名的主要部分不享有在先权利，也无注册、使用该域名的其他正当理由；行为人对该域名的注册、使用具有恶意.
在网络环境下，原告的网站名称为"EASTDAY.com东方网"，而原告对其中单个词语"EASTDAY"主张其知名商品（服务）特有名称的在先权利，并以此排斥被告所注册的域名"eastdays.com"、 "eastdays.com.cn"，对此，原告并没有提供充分证据，证明仅"EASTDAY"已构成其知名商品（服务）的特有名称，其对此享有在先权利.原告也缺乏相应的依据，论证以其网站名称之一部分，可足以排斥被告所注册的相关域名.鉴于此，原告要求被告停止使用和注销上述域名的诉请本院不予支持.此外，原告提出，被告还注册了"soohu.com.cn"、"suhoo.com.cn"等与其他知名网站相似的域名，实施恶意抢注的不正当行为.本院认为，因原告不是上述法律关系的相关权利人，原告的该诉称本院不予处理.
综上所述，原告上海东方网股份有限公司在互联网上所经营的新闻登载和传输活动，合乎法律规定，应受到我国法律的保护. 被告未经原告许可，擅自使用了原告网站7个频道页面的系争样式，尤其是页头部分的系争样式以及链接图标，作为其网站相关页面的组成部分，与原告进行同业竞争，造成两个网站服务内容的混淆，导致普通网民误认.与此同时，被告不具有从事互联网新闻发布和转载的资质，仍在其网站上发布和转载新闻，同时，在其"广告招商"和"致网友"信中发布违背客观事实、内容不实的信息，对其网站实施虚假宣传.被告的上述行为构成综合性的不正当竞争行为，损害了原告的合法利益.据此，原告要求法院判令被告立即停止上述不正当竞争行为、向原告公开赔礼道歉、消除影响、赔偿损失的诉讼请求，本院应予支持，被告应承担相应的民事责任；被告消除影响的方式、范围应与其不正当竞争行为实施的方式、范围等相一致.鉴于原告主张保护其知名商品（服务）特有装潢等诉请，与制止被告擅自使用其网站页面样式和链接图标的不正当竞争行为的诉请，内容重合，故本院在认定被告实施上述综合性的不正当竞争行为的情况下，不再予以个别认定和合并累加确定被告所应承担民事赔偿责任的具体数额.有关被告具体赔偿数额，由本院依据本案的实际情况，结合原告的诉请，被告实施不正当竞争行为的手段、规模、情节、主观故意程度、造成的后果等因素，酌情认定；同时，被告应承担原告因本案而支出的合理调查费用.此外，原告诉讼请求中指控被告实施恶意注册域名的不正当竞争行为，因缺乏相应的证据和法律依据，本院不予支持；对于原告其他诉讼请求中超过适当范围的部分，本院亦不予支持.相关诉讼费用由原告自行负担.依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第（九）项、第（十）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告济南开发区梦幻多媒体网络技术开发中心停止使用原告上海东方网股份有限公司"EASTDAY.com东方网"网站的系争页面样式、链接图标的不正当竞争行为；
二、被告济南开发区梦幻多媒体网络技术开发中心停止实施虚假宣传的不正当竞争行为；
三、被告济南开发区梦幻多媒体网络技术开发中心在原告上海东方网股份有限公司的"EASTDAY.com东方网"网站上，以及在《互联网周刊》、《新民晚报》、《齐鲁晚报》上刊登致歉声明，公开向原告赔礼道歉、消除影响（此项判决内容，自本判决生效之日起三十日内履行完毕，致歉声明内容需经本院审核；在原告网站上登载致歉声明的时间为四天）；
四、被告济南开发区梦幻多媒体网络技术开发中心向原告上海东方网股份有限公司赔偿经济损失，包括原告用于调查的合理费用，合计人民币三十万元（此项判决内容，自本判决生效之日起三十日内履行完毕）；
五、原告上海东方网股份有限公司的其他诉讼请求不予支持.
六、案件受理费人民币一万五千零一十元，由原告负担五千二百五十三元，被告负担九千七百五十七元.
4．单项案例二：百度公司 vs 北京珠穆朗玛公司 网页界面侵权和不正当竞争案
原告百度网讯公司诉称：原告拥有的www.baidu.com网站系全球最大的中文搜索引擎网站.www.8848.com和www.8848.net系三被告共同拥有和经营管理的网站.2004年12月起，三被告在其经营的网站上向互联网用户提供了搜索助手软件，英文名称mysearch，该软件的著作权人为珠穆朗玛网络公司.安装该软件的用户进入百度网站搜索时，该软件就会在百度搜索结果的页面上方强行插入其预置的搜索条，在各条信息的左前方强行加载快照图片及不属于百度网站的内容，被告软件不仅挤占百度网页原有的广告位，使百度搜索结果的页面发生了重大的改变，而且用户继续调出网页的相关内容，则浏览器出现错误，并导致搜索系统自动关闭.另外，mysearch软件未向用户提供卸载程序或卸载方法.原告认为，被告违背了诚实信用原则，以搭便车的形式，在原告的网站上强行嵌入其搜索条，掠夺原告的网络流量，其行为对原告构成了不正当竞争，同时亦侵犯了原告搜索页面的著作权.为此，原告曾多次与被告联系，要求其立即停止侵权行为，但被告置若罔闻，故诉之法院，请求法院判令三被告立即停止利用其mysearch软件对原告的不正当竞争和侵犯著作权的行为；公开赔礼道歉；赔偿经济损失50万元.
被告珠穆朗玛网络公司没有提交书面答辩意见，在庭审中辩称：一、被告没有实施不正当竞争行为.我公司研制开发的Mysearch软件是免费提供用户使用的，在原告搜索页面上增加的搜索导航条、缩略图、网页历史，是为了方便互联网用户，亦增强了原告搜索引擎的功能，没有给原告带来损害，而是一种互利双赢的行为.在注册表里不能删除Mysearch软件，也不能表明被告实施了不正当竞争的行为.二、被告没有侵犯原告搜索页面的著作权.第一，搜索结果是通过计算机程序自动地在其他网站上获取并显示出来的，原告没有进行独立创作，原告对搜索结果并不享有著作权.第二，在原告搜索页面上添加搜索导航条、网页缩图、历史网页，为互联网用户添加一个类似于画中画的程序，丰富用户的搜索结果，以便更快捷地获得搜索结果，被告并没有改变原告的程序和搜索页面，页面内容的变化是由于IE浏览器的内置程序变化引起的，因此，被告没有侵犯原告搜索页面的著作权.
被告珠穆朗玛电子商务公司、珠峰万维科技公司共同辩称：第一，我公司已经于2003年9月18日将珠穆朗玛、数字颠峰网站交由珠穆朗玛网络公司并由其经营，我公司没有参与该网站的经营活动.第二，mysearch软件是珠穆朗玛网络公司研发并推广的，对该软件享有著作权，我公司未参与研发和推广，珠穆朗玛电子商务公司和珠峰万维科技公司与本案纠纷无关，不应作为本案的被告.
原告百度网讯公司为支持其诉讼请求，在本案诉讼中，共提交三类证据，共计8份：
第一类证据，关于原、被告主体资格的证据：
证据1系北京市工商行政管理局颁发的经营性网站备案登记证书，证明原告系www.baidu.com网站所有者.
证据3系原告对本案三被告的企业信息查询情况，证明三被告合法存在.
证据4系北京市国信公证处（2005）京国证民字第01625号公证书，证明原告系www.baidu.com网站所有者，三被告系www.8848.com和www.8848.net网站所有者.
第二类证据，关于原告证明被告侵权的证据：
证据2系北京市国信公证处（2005）京国证民字第00372号公证书（简称第00372号公证书），证明被告对原告实施了不正当竞争和侵犯著作权的行为.
证据5系北京市国信公证处（2005）京国证民字第01626号公证书（简称第01626号公证书），证明被告侵权的范围及导致的后果.
第三类证据系关于损害赔偿的证据：
证据6、证据7系原告与客户的协议书及付款凭证，证明被告挤占原告的第一广告位置和第二广告位置的商业价值.
证据8系北京市国信公证处（2005）京国证民字第00944号公证书，证明被告侵权行为带有其商业目的及非法获利的情况.
被告珠穆朗玛网络公司为支持其抗辩理由，在本案诉讼中，共提交了2份证据：
证据1系（2005）京二证字第01728号公证书（简称第01728号公证书），证明目前现有的搜索引擎服务商提供的数据库具有独立性和分散性，不能对资源进行优化和整合.
证据2系（2005）京二证字第05234号公证书（简称第05234号公证书），证明mysearch软件是非营利性软件，免费提供给互联网终端用户使用，该软件以技术创新和探索为目的，自动对网络资源进行优化和整合；mysearch软件是安全的，不属于恶意插件；安装该插件的用户是自愿的，善意的、合法的.
本院对原告证据的分析认定：
证据1、3、4系三被告的工商登记及网站备案信息，对工商登记信息及网站备案信息的真实性与本案的关联性，本院予以确认.证据2、5证明被告侵权的事实，在该两份公证书中，记载了安装mysearch软件前后的情形，对该两份证据的真实性、与本案的关联性，本院予以认可.证据6、7、8系原告证明其广告位置的商业价值，对该证据的真实性、与本案的关联性本院予以认可.
本院对被告证据的分析认定：
证据1系第01728号公证书，该公证书中记载了被告对 www.baidu .com、www.8848.com、 www.zhongsou .com、www.yisou.com、www.163.com、www.sogou.com、www.sohu .com、www.sina.com.cn等诸多网站的打印页，对其真实性及与本案的关联性，
（接）4．单项案例二：百度公司 vs 北京珠穆朗玛公司 网页界面侵权和不正当竞争案
二、被告的行为是否构成不正当竞争和侵犯了原告的著作权。
第一，从被告的行为性质看，被告通过其mysearch软件，未经他人许可，在他人的搜索页面上增加搜索导航的链接、缩略图及非本网站信息等内容，在他人的网站页面上强行实现自己的意志和操作指令，违反商业道德和诚实信用的原则。被告未经原告许可，违背原告的意志，在原告的搜索页面上强行增加了9个搜索网站的导航服务，使原告不能按照自己的意志向互联网用户提供服务，破坏了原告的商业运作模式，削弱了原告的搜索引擎服务的竞争力。第二，被告的行为使用户无法体验到原告提供的服务。在安装了被告的mysearch软件后，即使用户进入原告的网站，也不能真正体验到原告提供的服务，极易导致用户误认为被修改过的页面即是原告提供的页面，阻碍了原告与互联网用户之间正常的业务往来，降低了原告在互联网中的影响力和竞争力，损害了原告在互联网环境中的发展。第三，被告的行为减少了原告网站的访问流量。被告在原告的搜索页面上增加了导航服务，使访问者在原告的页面上能够轻易地访问被告及被告所链接的网站，极易引导或带走原告网站的访问者，对原告的访问量进行了分流，导致原告的访问流量减少，增加了对被告及被告所链接网站的访问量，直接损害了原告网站的经济效益。综上，被告的行为构成了对原告的不正当竞争，应当承担其相应的民事责任。关于被告称其行为是互利双赢的，对原告没有实施不正当竞争行为，mysearch软件也没有伤害竞争对手等抗辩理由，均不能成立，本院不予支持。
关于被告称原告对搜索页面不享有著作权一节，原告搜索页面系原告编排和设计的，付出了创作性劳动，通过计算机软件予以实现。原告对其编排和设计的页面享有汇编作品的著作权。被告利用mysearch软件，在用户端上修改原告的搜索页面，在原告的页面上增加他人搜索网站的链接、增加缩略图片和非本网站的信息，修改了原告搜索页面的表现形式，侵犯了原告对其页面享有的汇编作品的著作权。
被告关于页面的变化是由于IE浏览器的内置程序变化而引起的，被告没有修改原告的源程序，所以没有侵犯原告网络页面的著作权一节，本院认为，在互联网环境下，修改他人作品的方式既可以静态修改，也可以动态修改，既可以本地修改，也可以异地修改。同时，既可以直接修改，也可以间接修改。网络页面的著作权与对应的计算机软件著作权，在通常情况下，并非为同一著作权，权利人既可以同时主张，也可以分别主张其著作权。在本案中，原告主张的是其网络页面的著作权。即使被告没有直接修改原告的源程序，也不影响其侵犯原告搜索页面的著作权的成立。因此，被告的行为侵犯了原告搜索页面的著作权，应当承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿经济损失的民事责任。关于被告称其没有修改原告的源程序，即没有侵犯原告搜索页面的著作权一节的抗辩理由，不能成立，本院不予支持。
关于原告请求赔偿经济损失50万元一节，原告提供了其与客户签订的关于“网页搜索页面通用文字链接”协议书和网络广告费的支付凭证，可以证明其受损害的程度，根据原告网站规模、经营情况、被告侵权的行为性质、对原告造成的损害程度，本院对原告请求的赔偿数额予以认定。
综上，被告违反诚实信用原则，利用开发软件的方式，未经原告许可，在网络用户端，大量安装其mysearch软件，针对原告的搜索页面，非法强行加入非本网站的信息，干扰了原告网站的正常运行，损害了原告及其客户的利益，被告的行为构成了对原告的不正当竞争，同时侵犯了原告搜索页面的著作权，故被告应当承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的法律责任。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条、《中华人民共和国著作权法》第十四条、第四十七条第（七）项、第四十八条第一款之规定，判决如下：
一、自本判决生效之日起，北京珠穆朗玛网络技术有限公司、北京珠峰万维科技发展有限公司立即停止利用其搜索助手（英文名称mysearch）软件对原告北京百度网讯科技有限公司实施的不正当竞争和侵犯著作权的行为。
二、自本判决生效之日起30日内，北京珠穆朗玛网络技术有限公司、北京珠峰万维科技发展有限公司在其网站首页位置向原告公开赔礼道歉(刊登时间为10天)，致歉内容须经本院审核,逾期不执行的,本院将在相关的门户网站上公开本判决书的主要内容,所需费用由北京珠穆朗玛网络技术有限公司、北京珠峰万维科技发展有限公司承担。
三、自本判决生效之日30日内起，北京珠穆朗玛网络技术有限公司、北京珠峰万维科技发展有限公司赔偿原告北京百度网讯科技有限公司经济损失五十万元。
四、驳回北京百度网讯科技有限公司对北京珠穆朗玛电子商务网络服务有限公司的诉讼请求。
案件受理费10010元，由被告北京珠穆朗玛网络技术有限公司、北京珠峰万维科技发展有限公司负担，于本判决生效之日起7日内交纳。
如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费10010元，上诉于北京市高级人民法院。
5．综合案例：汉王公司 vs 中山名人公司、台湾精品公司 手写识别输入软件侵权案
代码对比：（略）
数据对比：（略）
经验教训：
（1）著作权登记要尽早，保留各种版本
（2）保留使用、销售证据
（3）充分利用专利保护
（4）自身技术力量要足够
6．数据库
依据：著作权法
案例：北京阳光公司诉上海霸才公司金融数据案
原告阳光公司诉称：该公司自一九九四年成立后，先后与国内十五家商品交易所和两家证券交易所签订合同，通过有偿方式获取各个交易所的行情数据，并将分散的行情数据经加工整理后，形成综合的行情信息流，通过卫星广播系统进行发送。该信息流称为《SIC实时金融》。客户如需使用这套信息数据，必须与原告阳光公司建立合同关系，定期交纳费用。并且在该合同中约定，接受方为终极客户，不得再转发该系统数据。原告在与天交所、深圳巨潮证券电脑信息有限公司、上海证券交易所签订的采集数据收集转播合同中约定，交易所拥有本交易所行情信息版权，未经书面许可，不得利用该数据再行转播。若发生侵权行为，各交易所有权停止行情提供。自一九九五年十一月至一九九六年五月间，该公司多次接到天津联合期货商品交易所的电话，询问霸才公司转发《SIC实时金融》系统之事。上海霸才公司的行为，给原告阳光公司造成了很大的经济损失和名誉损失，使原告无法面对提供行情信息的各家交易所。阳光公司曾与霸才公司签订过《SIC实时金融》系统的“数据分析格式”使用合同，允许霸才公司使用该系统的数据格式开发、销售交易信息分析软件。但不得以任何其它方式使用《SIC实时金融》系统。被告使用了原告阳光公司的《SIC实时金融》系统，并以转播的方式，发展客户。其行为违反合同约定，侵犯了原告的商业秘密。原告又称《SIC实时金融》信息流是阳光公司进行加工整理的，具有独创性，该信息流符合编辑作品的构成要素，被告未经原告许可，使用和转播《SIC实时金融》的信息流，侵犯了原告的著作权。《SIC实时金融》具有专有技术成果法律特征，原告对此享有劳动获益权，被告的行为也侵犯了原告的专有技术成果权和劳动获益权。诉讼请求：1、判令被告立即停止侵权行为和违约行为。解除双方所签分析格式合同；2、公开登报赔礼道歉、消除影响：3、赔偿经济损失五百万元人民币；4、承担因诉讼所付为一切费用；5、建议法庭处以被告最高二十万元的罚款。
被告霸才公司辩称：1、原告发送的行情信息均来自各个交易所，原告不是原始信息的所有权人，且被告公司也同样以有偿使用的方式与国内十几家商品交易所签订了数据转发合同，被告即使转发了原告编辑的行情信息，其信息也仍然是各交易所的行情信息，其转发行为是合法的，没有侵犯原告的权利，不应承担法律责任。2、被告曾于一九九五年十一月与上海万洲综合经营部达成了传送股票行情的合同，所以被告发送上海证券交易所和深圳证券交易所的行情与阳光公司的《SIC实时金融》系统无关。3、北京公证处出具的公证证明，不能证明被告使用了原告的信息流，理由是a、其证明的方法，在技术处理上可以有多种方法。b、在权限控制指令发出时，在原告的客户管理程序对话框的标题栏中出现“错误”二字，怀疑当时权限控制指令是否发出。C、阳光公司使用DOS命令核对时间时，对霸才公司的系统读取数据有影响。d、在取证的录像带中发现计算机屏幕出现偏色，认为原告是改变通信线路所致，怀疑公证时测试环境的真实性。4、阳光公司要求霸才公司赔偿损失五百万元人民币的诉讼请求缺乏事实和法律依据。
本院认为：解决本案纠纷，首先必须对以下七个问题，依据上述事实及现行法律规定作出判断：一、如何认识信息产品和信息服务保护的问题；二、阳光公司的《SIC实时金融》数据分析格式是否受法律保护的问题；三、阳光公司与霸才公司的合同效力问题；四、公证证明的证明力及证明内容问题；五、霸才公司的转发行为的性质问题；六、如何确定本案的责任承担和赔偿数额的计算问题；七、阳光公司的其他权利主张是否成立问题。
一、信息已成为现代化社会的重要资源之一，其价值已为社会所公认，开发和利用信息资源，生产高质量的信息产品，向社会提供服务，是市场经济发展的需要。由于信息产品和信息服务需要开发者投入大量的人力、财力和智力，故其不仅有一般产品和服务的属性，还有其特殊的属性。信息开发者和服务者的权利义务、已得到社会的普遍重视。目前，我国信息产品和信息服务业尚处在初级发展阶段，社会信息化的程度还不高，对符合法定构成要件的信息产品和信息服务予以法律保护，有利于鼓励和促进开发者开发、生产高质量的信息产品和提供高质量的信息服务。
二、原告阳光公司的《SIC实时金融》数据分析格式用于对收集到的各交易所行情信息进行整理、编辑、加密，这一格式为阳光公司所有。在阳光公司与霸才公司订立的关于使用此数据分析格式的合同中明确约定，霸才公司负有不能对外透露和转让此格式的保密义务。由此可以判定，原告阳光公司对其《SIC实时金融》数据分析格式不仅在主观上具有保密的意愿，而且在客观上亦采取了与客户约定保密义务等保密措施，故《SIC实时金融》数据分析格式具有秘密性和保密性。同时，原告阳光公司在信息获取、加工、处理、传播过程中，对各交易所的信息源都有了新的投入，这种投入不仅体现在支付各交易所的费用上，更主要的体现在对各个交易所单个的、分散的行情信息源进行统一编排并以自己的数据格式进行发送上。这正是决定阳光公司的信息流与原始源相比更具有价值的重要因素。对购买者而言，接受综合的信息源较比单个的信息源，减少了对多家交易所的软、硬件的投资，且能够获得多家交易所的综合行情信息，有利于资金的节约和数据的比较分析。因而，原告的再生信息源较比单个的信息源对市场具有更大的吸引力和竞争力。本案中，阳光公司的信息源已不是从各个交易所直接采集来的原始信息，而是经过其加工整理后的综合行情信息，因而具有较强的实用性和价值性，信息流的此种实用性和价值性决定于其数据分析格式，也从而可以证明数据分析格式的实用性和价值性。综上，原告阳光公司的《SIC实时金融》数据分析格式是不为公众所知悉、能为阳光公司带来经济利益、具有实用性并经阳光公司采取了保密措施的信息，具备商业秘密的构成要件，应受反不正当竞争法保护。
三、原告阳光公司与被告霸才公司订立的关于使用《SIC实时金融》数据分析格式的合同，系双方真实意思表示，未违法有关法律规定，合法有效。双方应依约履行各自合同义务。违反合同约定的，应承担相应的违约责任。
四、由于信息产品和信息服务具有无形性的特点，易受复制、截流、扩散等侵害。且一旦发生侵权行为，难于取证查实。本案原告提供的支持其主张的主要证据是经公证处公证的记录《SIC实时金融》系统与霸才《金融即时》系统行情数据比较测定试验的全过程的录音带、录像带和实验记录。如何认识此公证证明的证明力和证明对象是确定本案事实的关键。被告对此公证证明提出了三点质疑意见，通过对公证过程的了解和向有关技术专家咨询，本院对此三点意见的认识如下：1、在权限发送过程中，计算机屏幕中对话框出现“错误”二字一节，本院认为，判断本案涉及的控制权限是否发出，不是简单以提示的信息为判断的依据，而是以程序的实际运行情况为准。经勘验和专家认定，控制权限确已发出，故此情节不影响整个实验的真实性。2、使用DOS命令校对时间，是否对其系统有影响一节，本院认为，为了便于观察，保证异地测试时间上的一致，阳光公司应公证处的要求，使用DOS命令对异地计算机进行对时对实验测试的系统并无影响。被告称对时对其系统有影响，没有提供相应的证据证明。3、被告所述计算机屏幕出现偏色一节，本院认为，就本案屏幕出现偏色的情况看，屏幕偏色是出现在阳光公司的计算机屏幕上，不是在霸才公司的计算机屏幕上；屏幕偏色出现在机器开启的时间，不是出现在测试的过程中。被告由此推出原告有可能随意改变通信线路的说法，无论在逻辑上还是在技术上都是不能成立的。同时，本院还对公证过程、测试环境进行实地调查了解，综合有关专家意见，认为经公证处公证证明的此实验过程能够客观、真实地反映实验的全过程，具有证明力。经对公证的录像带和实验记录的勘验，听取专家意见，并结合本案的其它的相关证据，证实霸才公司通过上海易利实业有限公司获取了《SIC实时金融》系统的信息流，利用其掌握的SIC的数据分析格式，对天交所、上海证券交易所、深圳证券交易所的行情信息实施了转发的行为。对于被告提出的取证中实现信息伺步在技术方法上不是唯一的抗辩理由，本院认为这不能证明原告取证的过程有违法之处，不足以推翻公证证明，本院不予支持。
五、作为使用《SIC实时金融》数据分析格式的合同一方，被告霸才公司负有不能利用《SIC实时金融》数据分析格式做分析软件之外的其他用途和不能以任何方式转发实时金融的义务。在合同履行期间，被告霸才公司为商业目的，未经原告同意，利用其依据合同取得的《SIC实时金融》数据分析格式，获取其需要的信息流并予以转发，违反了合同约定，应承担违约的法律责任。同时，被告霸才公司作为信息业界的同行，在明知阳光公司的信息源和各交易所的信息源之间的区别的情况下，为商业目的，违反合同约定，利用阳光公司的数据分析格式，转发阳光公司的信息源，达到了省时、省力、少投资、抢占市场的目的。其行为亦侵犯了原告阳光公司的商业秘密，应承担侵权的法律责任。被告霸才公司称原告没有原始数据的所有权，其转发不构成侵权一节，是有意混淆不同信息源之间的差别，以造成认识上的混乱，掩盖其侵权和违约的事实，以此作为抗辩理由不能成立。霸才公司以其与天交所、深圳巨潮证券电脑信息有限公司、上海证券信息交易所签有数据采集、转播的合同为由，主张其转发阳光公司的信息源不构成对该公司合法权益的侵犯一节，本院认为，霸才公司与上述三家交易所签订了获取数据使用转发的合同，说明霸才公司可以使用、转发上述交易所的行情信息流，不能说明其有权直接使用、转发阳光公司的信息源。本案中，霸才公司在转发时，尚未同深圳巨潮证券电脑信息有限公司、上海证券信息交易所订立合同，虽与天交所订立了合同，但未建站，故霸才公司的这一主张亦缺乏事实和法律依据，其抗辩理由不能成立。
六、关于被告霸才公司应承担的民事责任问题，本院认为被告利用(SIC实时金融)数据分析格式所实施的转发行为．符合违约和侵权的构成要件，依据有关法律规定，应承担相应的民事责任。原告阳光公司提出的判令被告霸才公司停止侵权和违约行为，公开赔礼道歉、消除影响，赔偿损失并承担诉讼费用的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。在赔偿数额的确定上，考虑到本案属违反合同约定侵犯商业秘密及本案所涉合同属技术合同范畴的情况，本院认为被告应承担违约的赔偿责任。鉴于原、被告双方在合同中未明确约定违约金和损失赔偿额的计算方法，本院依据《中华人民共和国技术合同法实施条例》第二十二条第二款的规定，确定本案的赔偿数额，即根据违反合同的一方给另一方造成的实际损失计算赔偿额。
根据阳光公司于一九九五年七月十四日与上海易利实业有限公司签订建站合同，于同年八月十六日与霸才公司签订使用《SIC实时金融)数据分析格式的合同，天交所一九九五年十月四日对原有的咨询系统进行清理时，发现在霸才公司的系统中出现天交所的即时行情的说明情况，一九九六年二月十五日霸才公司发给天交所的情形说明，一九九六年六月十一日在中磁公司的公证证明等有关证据，本院推定霸才公司转发阳光公司的《SIC实时金融》系统的时间定为一九九五年九月始，至一九九六年六月十一日后停止转发行为，转发时间约为十个月。根据被告在审理期间提交的该公司信息服务的收费标准及本案涉及的三家客户的发展情况。据此推算出原告阳光公司在一九九五年九月至一九九六年六月因霸才公司的转发行为遭受损失九十二万六仟五佰元。
七、原告阳光公司称《SIC实时金融》信息流，是按一定编排体例进行编排，具有独创性，属编辑作品。被告未经原告许可，以营利为目的复制发行其作品，侵犯了原告享有的著作权。对此，本院认为，我国《著作权法实施条例》对编辑作品的定义是指根据特定要求选择若干作品或者作品的片断汇集编排成为一部作品。而本案中所涉及的商品期货的交易价格信息不具备作品的构成要件，不能称为作品。阳光公司将其加工整理后形成的数据流，不具有著作权法意义上的编辑作品的属性，根据我国现有法律，原告的主张不能成立，本院不予支持。关于原告阳光公司主张的技术成果权和劳动获益权，本院认为，原告对于《SIC实时金融》所享有的权利，依据法律规定已予以保护，其对上述权利的主张已经得以实现，故本院对阳光公司的这一主张不再支持。
原告阳光公司以被告霸才公司违约为由，向本院提出要求解除其与霸才公司订立的关于使用《SIC实时金融》数据分析格式的合同的请求，本院依据《中华人民共和国技术合同法》的有关规定，予以准许。
根据《中华人民共和国技术合同法》第十六条、第十七条第一款、第二十四条第(一)项，《中华人民共和国技术合同法实施条例》第二十二条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、被告上海霸才数据信息有限公司立即停止转发原告北京阳光数据公司《SI实时金融》系统的侵权和违约行为。
二、解除原告北京阳光数据公司与被告上海霸才数据信息有限公司关于使用《SIC实时金融》数据分析格式的合同。
三、被告上海霸才数据信息有限公司自本判决生效之日起三十日内在《中国证券报》上公开向原告赔礼道歉。道歉内容须经本院审核。逾期未作，本院将在该报公开判决主要内容，费用由被告上海霸才数据信息有限公司承担。
四、被告上海霸才数据信息有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告北京阳光数据公司经济损失九十二万六千五百元人民币。
五、驳回原告北京阳光数据公司的其他诉讼请求。
二审判决：（1）撤销一审判决；（2）被告霸才公司自判决生效之日起10日内赔偿原告阳光公司408400元；（3）被告霸才公司自判决生效之日起30日内向原告阳光公司公开书面道歉，内容须经法院审核；（4）一审诉讼费35520元，由原告承担12520元，被告霸才公司负担23000元，二审诉讼费20010元，原告阳光公司负担10000元，被告霸才公司负担10010元。
破坏技术措施
案例：美国RealNetwork,Inc. vs. Streambox 案
在2000年1月由华盛顿州西区联邦法院判决的“瑞尔网络公司诉流盒公司”一案中,原告拥有一种声乐播放软件“瑞尔演奏者”（RealPlayer）,其中采用了一种被称为“秘密握手”（secret handshake）的控制访问机制。根据该机制,当访问者试图访问某一作品时,服务器要求提供版权人授权的信息和程序；如果服务器认可了有关的信息,就会以信息流的方式（streaming format） 向访问者传送所要求的作品,包括音乐作品。“秘密握手”传输“信息流”的方式有两种,即可以下载复制的和不能下载复制的,由一个“复制开关”（Copy Switch） 加以控制。版权人在通过“瑞尔网络公司”的服务器提供作品时,大多选择了不能下载复制的方式。被告则通过反向工程获得了“瑞尔演奏者”软件中“秘密握手”机制的密码,并将密码纳入了自己生产的收录机中。因而,当被告的收录机与原告的服务器相连接时,服务器就以为是在与“瑞尔演奏者”相连接,从而使得收录机访问了服务器中的作品。而且,被告的收录机还会忽视“复制开关”,不论版权人的选择是什么都可以下载复制作品。
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被告的抗辩理由：
（1）其VCR软件具有合法用途，因为这个产品可以使用户对原告的RealPlayer格式的作品合理使用。法院认为，被告的VCR软件若干部分的功能是绕过原告“秘密握手”和“复制开关”程序，使用户整体完美无瑕地复制版权作品。版权人之所以选择原告软件广播其作品，明确表述了禁止复制的意愿，而被告产品完全违反版权人的意愿，侵犯了版权人的合法权益，无权得到合理使用的保护。
（2）原告的“复制开关”程序不能有效防止对版权作品的非法复制。法院认为，“复制开关”程序在正常工作条件下一旦开启，可以防止用户完美无暇地复制版权作品，完成版权法规定的有效的技术措施。法院还指出，在实际操作中，在绕开“复制开关”前，被告的VCR程序就已规避了原告的“秘密握手”程序，构成了未经许可而接触版权作品，仅这一点，就足以使原告承担违反DMCA（《数字千年版权法案》）的责任。
法院经过审理判决,被告通过破解“秘密握手”的密码规避了原告控制访问作品的技术措施,违反了版权法第1201条（a）款的规定；通过绕开“复制开关”,规避了防止他人行使复制权的技术措施,违反了版权法第1201条（b）款的规定。最后,法院下令禁止被告发行其收录机。
（五）专利权侵权
1．专利权利的产生和特点：（略）
2．专利权利的内容：（略）
3．计算机软件的可专利性
4．专利文件的撰写的特殊要求及权利范围，检索困难的利弊
（六）一般不正当竞争
案例：北京3721公司 vs 百度公司（略）
六、主要所涉法律法规
1. 专利法、著作权法及其实施细则
2. 计算机软件保护条例
3. 合同法
4. 技术管制、电子出版管理规定
第三部分 互联网相关法律实务
一、案件类型（一）：名誉权侵权
（一）案例1：“网络小芳”案
1. 张某 vs.中经网（2007）
宣武法院经审理认为，原告张某系精神残疾，属特殊的社会群体，其因精神情况可能做出一些有别于常人的行为，社会应对这样的群体给予更多的关爱与帮助，而不应对其一些有别常人的行为嘲笑、讽刺，更不应以此取乐。被告在未经原告张某及监护人的同意，在其经营的网站上传张某照片，已构成了对原告肖像权的侵犯。
被告中经网虽一再声称未在其网站发现如上照片，但依据京华时报报道该网站在接到记者电话后即删除了相关内容，且网站在庭审中对报纸的真实性不持异议，且未提供相反证据推翻上述报道，故被告中经网称从未上传过上述照片的辩解，法院不予采信。
北京市宣武法院判决被告北京中经网联合信息咨询中心在中国经济网上以登载十日声明的形式向原告张某赔礼道歉，同时给付原告张某精神损害抚慰金人民币二万元。
后续：张某连续诉若干搜索引擎和综合门户网站
结果：被驳回
法院认为，搜索引擎服务的功能在于自动抓取搜集互联网中的各类信息，并按设定方式进行整理归纳，建立索引，以方便信息查找。其作用只是在搜索引擎所在的网站与存在信息的目标网站间建立信道，以利于用户提高访问效率，信息发布主体并不因此发生改变。
对于公民肖像权构成侵害，须以未经权利人同意而擅自使用为前提。就本案所涉图片而言，查询结果以缩略图的形式表现，目的在于对图片内容加以区分，便于用户鉴别选择，主观上并非提供图片的观赏、编辑或下载服务，这有别于法律意义上对肖像的使用。
同时，搜索引擎服务商在未接到权利人侵权通知的情况下，对搜索结果出现张某照片的链接并无主观过错。张某未进一步打开链接，亦无法证明所述图片源于公司所经营的网站。
2．思考
（1）网络经营者对非自己控制的内容（BBS，搜索等）构成名誉权侵权，如何承担责任？
①民法通则：
第106条（归责原则）：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”
第101条（赋权）：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”
第120条（承担民事责任方式）：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”
②《最高人民法院司法解释1993》（构成要件）：“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。”
③《侵权责任法》：
第6条（归责原则）：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”
第36条（网络侵权）：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。
网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”
结论：
①网络侵权仍适用过错责任原则，其过错依个案情节而定，而非依业务模式而定；
②对直接行为，网络服务商不知情，或者知情后及时采取了必要措施的，不承担责任；
③网络服务商故意或重大过失地共同参与侵权，则承担连带责任。
（2）直接行为人是否应参加诉讼？
①归责原则的需要
②事实审理上的需要
③被告共同抗辩的需要
（3）警惕司法活动中的民粹主义倾向。
（二）案例2：网友发帖诽谤
潘某 vs. 百度,2006，北京海淀区法院
百度贴吧：
标题为《缉拿网络骗子！》的帖子内容为：“大码头论文考研网是个非常胆大妄为的骗子网站！潘江是个流氓习气十足的网络骗子。他的电话是0724 -8628628、13797890838，湖北荆门人。他的真实姓名叫潘业安。QQ名字叫网络第一抢手。凡知其详情者，凡憎恨骗子者，凡有相似经历者请联系！”
法院观点：
该文的真实性直接影响侵权与否的判断。“骗子”、“胆大妄为”等词汇亦不能脱离全文孤立评价。而衡量百度公司在贴吧管理中是否存在瑕疵，应以其实际审核能力为判断标准。鉴于现有证据无法证实百度公司即为该文作者，文中内容的真伪又显然超出了网络经营者的审查能力，故该文尚不属于贴吧协议中规定可径行删除的文章。2006年3月1日要求删除的回帖无法体现投诉者身份，亦无事实反馈，现有证据无法印证潘业安曾依投诉规则提出权利主张。百度公司另在本案诉讼过程中主动删除了诉争文章，故该公司在经营过程中并无侵权的故意或过失。现潘业安要求百度公司承担过错侵权责任，公开赔礼道歉并赔偿其经济及精神损失的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
法院结论：
驳回潘业安要求北京百度网讯科技有限公司赔礼道歉，赔偿经济损失一千四百八十元、精神损害抚慰金七万元的诉讼请求。
（三）案例3：恶意软件标准
现在有的搜索引擎或者其他服务商有一种功能，可以对网站是否存在恶意软件进行识别。如果经过它识别存在恶意软件的话，它就会标出来，提醒用户慎重访问。这种情况算不算名誉权侵权？或者在什么情况下构成侵权，什么情况下不构成侵权？这就涉及到互联网和计算机软件一个技术性很强的问题。
首先，要判断是否存在恶意代码，这就有一定的难度。我们建议的做法是去调查涉诉网站服务器里面的网站日志，但调取网站日志的时候，需要注意要像证据保全那样有一定的突然性。网站日志相对来讲能够比较完整地保存一段时间内网站里面发生的变化，所以如果真的有恶意代码存在的话，在网络日志里面能够找到一些蛛丝马迹。但是，网络日志又存在两个问题：一是保存的时间有限，一般不超过60天，二是网络日志也是可以被修改、被删除的。所以，我们如果做这一类的法律实务或者在调查取证的时候，就要特别注意这一点。这样能够查清楚，在争议的网站或者网页上是否真的存在恶意代码。
第二步，如果有恶意代码存在，它是不是恶意代码，怎么认定它？这是另外一个问题。要解决这个问题，有两种方式：
一种方式，中国互联网协会发布了一个恶意软件的标准，列了几项，例如浏览器劫持、不能下载等等。但是这个标准不是一个法定的标准，而是协会发布的一个行业自律的标准。所以，在适用这样的标准的时候，首先看涉案的行为是否能够套到标准里面去，因为那个标准制定的很窄，第二，怎么去适用这个标准。
另外一种方式，就是专家证言。我们知道，对于恶意软件没有一个法定的标准，在很大程度上就是看法官如何理解，或者说这个领域内的技术人员怎么理解这个问题。所以当我们拿不准的时候，可以找一些鉴定机构、技术专家出面把这个问题说清楚。当然专家不见得直接说这个软件是不是恶意的，他会把代码的技术特征描述清楚。
案例：北京宝鼎律师事务所 vs. Google,2008，北京海淀区法院（略）
二、案件类型（二）：著作权侵权
（一）网络出版的形式、政策及产业发展
网络出版大致有三种类型：一是简单出版，二是多媒体出版，三是混合出版。
网络出版的形式有：手机出版、博客、网络音像、网络游戏、网络图书、网络地图、网络报纸、网络期刊、网络教育读物、网络文学等。
（二）案例1：百度被诉MP3搜索侵权（2005）
信息网络传播权保护条例生效后，此类案件从立法到判例上均逐步成熟。不再赘述。
1. 正东唱片有限公司诉北京百度网讯科技有限公司侵犯信息网络传播权纠纷案（2005）
被告提供MP3搜索引擎服务的行为，是否侵犯了原告的信息网络传播权，该问题系本案的争议焦点。围绕该争议焦点，在本案中，需要解决以下几个基本问题：（一）对涉嫌侵权的行为，被告是否存在主观过错；（二）在被告提供的搜索引擎服务系统中设置“试听”和“下载”的功能，是否侵犯了原告的信息网络传播权；（三）目前，对搜索引擎可能发生的侵权行为的处理；（四）我国著作权法对破坏技术措施行为的法律责任的规定。
（一）对涉嫌侵权行为，被告是否存在主观过错。
首先，搜索引擎技术服务是近几年来互联网发展中出现的一项新技术，其服务宗旨是帮助互联网用户在浩如烟海的信息中迅速地定位并显示其所需要的信息。伴随搜索引擎服务技术的发展，针对不同类型的数据格式文件提供专业性的搜索服务亦应运而生。被告提供的MP3搜索引擎服务是以互联网中的音频数据格式文件为搜索对象的，其搜索范围遍及整个互联网空间中未被禁链的每个网络站点。
其次，从搜索引擎服务网站与上载作品网站之间的关系看，搜索引擎服务与上载作品网站之间能否建立链接关系，取决于网站是否上载了音频数据格式文件及该网站是否未被禁链这两个主要因素。第一，从搜索的内容看，其来源于上载音频数据格式文件的网站，并受控于上载作品的网站。搜索引擎对搜索内容的合法性不具有预见性、识别性、控制性。第二，如果被链接网站没有建立禁链的协议，对搜索引擎服务系统而言，意味着对该网站可以互联互通、信息共享。因此，被告提供MP3搜索引擎服务并没有侵犯他人信息网络传播权的主观过错。
（二）在被告提供的搜索引擎服务系统中设置“试听”和“下载”的功能，是否侵犯了原告的信息网络传播权。
被告的搜索引擎服务是针对音频数据格式文件，该格式的文件不同于一般的通过人的视觉即能够感知的文字作品，其只有通过人的听觉才能感知到搜索的结果。搜索引擎服务系统应当提供其让人感知搜索结果的功能。如果搜索结果不能被感知，查询者无法对搜索结果进行判断，则将失去对该类型格式文件搜索的意义。“试听”功能即是被告展现其音频数据格式文件搜索结果一种方式。从该角度讲，被告搜索引擎服务的“试听”功能是为感知音频数据格式文件而设计的，该功能应当视为搜索引擎服务的组成部分。该类型格式文件的搜索引擎服务与其他类型的搜索引擎服务比较，“试听”功能应属于对搜索结果的显示或展现，其目的在于使查询者能够作出识别和判断。
关于“下载”一节，“下载”是发生在用户与上载作品网站之间的一种交互行为。虽然，在“下载”的提示框中显示了“来自baidu.com”的内容，但该显示内容是否构成对原告信息网络传播权的侵犯, 应当审查显示内容的本质所在。该显示内容是重定向技术导致的显示结果,下载的涉案歌曲并非来自baidu.com的网站。仅由“下载”提示框中的显示即认定涉案歌曲来自baidu.com网站，从而认定被告侵犯了原告信息网络传播权，与事实不符。
从本质上看，“试听”和“下载”的作品并非来自被告网站，而是来自未被禁链的即开放的第三方的网络服务器，“试听”和“下载”再现着第三方网站上载的作品，其传播行为发生在用户与上载作品网站二者之间。目前，在对搜索引擎的商业模式和功能设置没有明确规范和限定并且原告不能证明被告对其链接的作品可能侵犯他人权利系明知或应知的情况下，将可能构成侵犯原告信息网络传播权的被链接网站的上载行为和网络用户下载复制行为的法律责任由没有识别和判断能力的搜索引擎服务商承担，缺乏法律依据。
2. 同一法院不同的判决：正东唱片公司诉世纪悦博案（2004）
1、被告与他人网站的链接方式
从被告链接的方式可以确认如下事实：第一，在被告网站的页面上，提供了下载服务；第二，被链接下载的网站也是被告事先选定并推荐给网络用户的；第三，下载的操作步骤是被告逐层递进引导的；第四，所下载作品是被告事先通过搜索选编并整理的。由此可以认定，被告的链接行为，已经不是提供链路通道服务，而是直接参与了相关信息的加工处理，并对加工处理后的信息通过异站进行深层次的链接。
2、被告行为的主观过错
第三，从被告网站提供的服务看，用户下载时，界面仍显示为www.chianmp3.com网站标志，并以其页面为主要内容。虽然在下载时，在被告网页上覆盖了一下载小框，但是，歌曲下载的过程并未显示被链接网站的页面，而是通过被告的网站的页面实施并完成的。而且在被告网站的页面上，还提供了引导下载的可行的具体操作方法、步骤及在下载时可能遇到各种问题的处理方法。第四，从被告网站的工作状态看，用户只需通过被告的网站，而无需通过被链接网站，即可满足其搜索和下载的需求，而被链接网站在该项服务中起到异站存储或外置存储器的作用。被告网站却始终处于信息传播的在线状态。第五，被告以其网站的名义，帮助用户选定了下载的网站，并控制着被链接网站的资源。基于上述事实，被告作为专业性的大型音乐网站，理应对其选定网站歌曲下载服务的合法性负有注意义务，然而本案中，被告以其网站的名义，在其网站页面上向公众传播其搜索、选定并编排整理的网站，使用被链接网站的信息资源，却疏于对被链接网站资源的合法性进行合理审查，其主观上具有过错。
综上，被告未经原告许可，为其商业目的，对原告享有录音制作者权的音乐作品通过互联网的方式，向公众传播的行为，主观上具有过错，客观上给原告的权利造成了损害后果，构成了对原告权利的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失等相应的民事责任。被告以其只是提供网络链接、没有与其服务器产生数据交换，且在其服务器中未产生复制作品为由，称其行为不构成侵权，不应当承担法律责任的抗辩理由，不能成立，本院不予支持。
3. 不同法院的不同判决：华纳唱片诉阿里巴巴MP3搜索（2007）
因此，被告的涉案行为不构成复制或者通过网络传播涉案歌曲的行为。原告主张被告经营的雅虎中文网站对涉案歌曲的试听和下载实施了控制，把其他网站的资源作为自己的资源控制和使用，属于复制或者网络传播原告享有录音制作者权的涉案歌曲，依据不足，本院不予支持。
依据相关法律规定，网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。
本案中，被告阿里巴巴公司作为搜索引擎服务提供商，设置专门的音乐网页提供“雅虎音乐搜索”服务，通过在搜索框输入关键字等方式提供涉案歌曲的搜索链接；并根据歌手性别、歌曲流行程度等，制作了不同种类的分类信息；被告还提供“音乐盒”服务，为网络用户提供存储相关链接地址的网络空间。原告曾于2006年4月10日和7月4日分别向被告发函，告知其侵权事实的存在，提供了有关权利人录音制品信息的网址、含有涉案37首歌曲的音乐专辑及演唱者的名称，同时提供了《ONE》等24首涉案歌曲的具体URL地址各一个作为示例，要求被告删除与涉案专辑有关的所有侵权链接。被告收到上述函件后，即可以获取原告享有录音制作者权的相关信息及被控侵权的相关歌曲的信息，应知其网站音乐搜索服务产生的搜索链接结果含有侵犯原告录音制作者权的内容。但被告仅删除了原告提供了具体URL地址的24个侵权搜索链接，怠于行使删除与涉案歌曲有关的其他侵权搜索链接的义务，放任涉案侵权结果的发生，其主观上具有过错，属于通过网络帮助他人实施侵权的行为，应当承担相应的侵权责任。
（三）案例2：P2P传播
1. 美国Napster案（略）
2. 中国酷乐网案（略）
三、案件类型（三）：商标权侵权及不正当竞争
（一）案例1：网络实名
1. 法院认为服务商仅需尽事后纠正义务：
合肥房地产网 vs. 3721（2004，合肥中级法院）
528招聘网vs. 3721（2005，北京市朝阳区法院）
广东雅洁 vs. 3721（2005，佛山市禅城区法院）
2. 法院认为服务商应做事先审查：
济钢 vs. 3721（2006，济南中级法院）
（二）案例2：搜索关键词
1. 全脑速读 vs. 百度（2007，北京市海淀区法院）
法院认为百度公司提供的竞价排名搜索并不是商标意义上的搜索服务，因此驳回了原告的诉讼请求
2. 大众搬场 vs. 百度（2007，上海市第二中级法院）
（1）未起诉直接行为人
（2）以百度上海分公司应知“大众”在上海的知名度为前提
（3）要求事先审查（应知）
（4）构成帮助侵权，构成商标权侵权及不正当竞争
（5）未适用广告法
（6）连续48小时消除影响，赔偿5万元
3．类似案例（2008，广州市白云区法院/广州市中级法院）
起诉了直接行为人
一审：搜索服务商对非自己产生的海量信息难以控制，事后纠正了即可免责，故只判决直接行为人承担责任。
二审：
（1）不以商标的知名度为前提
（2）要求事先审查（无论是否应知）
（3）构成帮助侵权，构成商标权侵权
（4）适用广告法，以广告发布者的身份要求服务商
（5）连带赔偿5万元
（三）美国类似案例（略）
小结：美国判例对于服务商的商标侵权责任，基本与著作权侵权责任（DMCA）中避风港原则一致。
（四）问题
1. 对于电子商务平台上发生的商标侵权，应如何确定经营者的责任？
2. 合理使用？
3. 销售？许诺销售？
4. 谁来认定是否是正品？
四、案件类型（四）：一般不正当竞争
案例一：即时通讯强制互联互通
腾讯公司 vs. 北京掌中无限公司,2006，北京第一中级法院
本院认为，随着通讯技术的发展和人们日益增长的各种文化交流的需求，一些新的通讯产品和服务不断被研制开发出来并推向市场，该类通讯产品和服务呈现出巨大的市场需求及发展和创新的空间，同时竞争也非常激烈，出现了一些过去不曾出现的新情况和新特点，形成了一个新的竞争态势，鼓励技术发展和创新是我国知识产权保护的宗旨。
被告关于“互联互通”的抗辩理由。原告的移动QQ系统是建立在电信基础设施基础之上的一项增值信息的产品和服务。同理，被告开发PICA即时通信系统属于同类的服务性产品。原、被告双方均希望通过各自提供的服务吸引广大的消费者，扩大市场占有份额，提高市场的竞争力。原、被告两者之间在即时通信的市场中具有相互竞争的关系。被告为其商业目的，将原告的移动QQ系统作为其产品和服务的组成部分，无偿使用原告的系统资源，提高其在即时通信市场中的竞争力，损害了原告的利益。因此，被告关于“互联互通”的抗辩理由不能成立，本院不予支持。
关于原告指控被告破坏技术措施一节。技术措施是指著作权人为防止他人对作品的非法使用，而在作品上采取的技术上的防范措施。本案中，QQ客户端和QQ服务器端均设有原告的通信协议，负责两端发送和接受信息，系自成体系的数据通信链路。根据一般通信协议的概念，它不属于为保护软件著作权而采取的技术措施，而是一种公开的通用规则和标准，是在本领域的产品开发中应当遵循的规则和标准。就本案而言，原告的通信协议是自行制定、自成体系的规则和标准，确在客观上起到了技术措施的作用和效果。但是，原告将其通信协议称其为为保护其软件著作权而采取的技术措施，从主观上将通信协议等同于技术措施，将两者视为同一客体，在法律和技术的层面均有不妥。如果在原告的通信协议中，规则性和技术性措施两者兼而有之，原告应当向法庭明示，何谓其采取的技术措施，并证明被告破坏了其技术措施，对此，原告负有进一步举证责任。
关于原告指控被告商业性使用QQ服务器端的计算机软件，侵犯其该计算机软件著作权一节。由于计算机软件不同于一般的文学、艺术作品，它具有作品和工业产品的双重属性。对未经许可商业性使用他人计算机软件的行为不仅包括著作权法意义上对作品本身的静态使用，如复制、抄袭或修改等。而且还应当包括对作品功能性的动态使用，如运行中调用他人软件、运行中嵌入自己软件、未经许可使用他人资源等。在本案中，原告主张被告商业性使用其软件，侵犯计算机软件著作权的行为系未经许可使用其系统资源。在网络环境下，对未经许可商业性使用他人计算机软件的侵权行为与传统的未经许可超范围的商业性使用行为比较，出现了许多新的情形和行为方式。从计算机软件作品的角度，我国《著作权法》和《计算机软件保护条例》，对侵权行为方式规定的比较详尽，司法实践中也积累了丰富的经验，但是，对计算机软件作为工业性产品，在其运行中对软件功能性动态的使用行为是否构成我国著作权法和计算机软件保护条例意义上的侵犯计算机软件著作权的行为，原告的该项主张，突显出了计算机软件工业产品本质特征，应当如何认定和调整该行为，有待于司法实践的积累和法律的完善。
综上所述，被告未经许可，在其研制开发的PICA软件中，嵌入了原告QQ系统的通信协议，建立并开通了与原告移动QQ系统的通信功能，使得非注册移动用户即可便捷地进入原告的系统，无偿地享受原告提供的有偿服务。被告非法嵌入原告系统的行为，直接削弱和减少了原告原有的市场份额，影响了原告在即时通信领域的竞争能力，给原告造成了一定的经济损失，具有明显主观过错，其行为违反了我国《反不正当竞争法》中的诚实信用原则，对原告构成不正当竞争。为此，被告应当承担相应的法律责任。依据我国《反不正当竞争法》第二条之规定，本院判决如下：
一、于本判决生效之日起，被告北京掌中无限信息技术有限公司立即停止侵犯原告深圳市腾讯计算机系统有限公司移动QQ即时通信系统的不正当竞争行为。
二、于本判决生效之日起三十日内，被告北京掌中无限信息技术有限公司一次性赔偿原告深圳市腾讯计算机系统有限公司经济损失200万元（含公证费、律师费等合理支出费用）。
三、驳回原告深圳市腾讯计算机系统有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费35010元，由被告北京掌中无限信息技术有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
五、案件类型（五）：域名争议
解读：适用范围，.com等国际域名争议
主要适用文件：《域名争议解决办法》、《域名争议解决程序规则》。
《域名争议解决办法》第8条：“符合下列条件的，投诉应当得到支持：
（一）被投诉的域名与投诉人享有民事权益的名称或者标志相同，或者具有足以导致混淆的近似性；
（二）被投诉的域名持有人对域名或者其主要部分不享有合法权益；
（三）被投诉的域名持有人对域名的注册或者使用具有恶意。”
第九条：“被投诉的域名持有人具有下列情形之一的，其行为构成恶意注册或者使用域名：
（一）注册或受让域名的目的是为了向作为民事权益所有人的投诉人或其竞争对手出售、出租或者以其他方式转让该域名，以获取不正当利益；
（二）多次将他人享有合法权益的名称或者标志注册为自己的域名，以阻止他人以域名的形式在互联网上使用其享有合法权益的名称或者标志；
（三）注册或者受让域名是为了损害投诉人的声誉，破坏投诉人正常的业务活动，或者混淆与投诉人之间的区别，误导公众；
（四）其他恶意的情形。”
提示：争议程序并非必经的前置程序，可以直接起诉。裁决后也可起诉。
