段媚媚

(重庆邮电大学法学院，重庆400065)

    摘要:由于网络环境里的商业秘密的记录和存储方式有别于传统的物理空间的商业秘密的保存方式，因此，当网络环境里的商业秘密透遇俊权时，权利人或被拉方不仅要承担传统的物理空间里的证据种类的举证责任，还需承担信息社会里的一种新类型的证据—电子证据的举证责任。
    关位词:商业秘密;举证责任;电子证据

随着现代网络的迅速发展和广泛运用，以软件、磁盘、硬盘、光盘等磁性介质方式记录和储存的企业的商业秘密也经常遭到网络的攻击，给商业秘密所属的企业带来巨大的损失。商业秘密权利人如想追究对方的侵权责任，则需承担包括电子证据在内的证据种类的举证责任，举证证明对方侵犯的是自己所享有的商业秘密，侵权事实与侵权后果之间存在因果联系;被控方也可提出反证予以反驳。

    一、网络环境里商业秘密侵权案件举证责任概述
    在网络环境里，企业为保护其商业秘密的安全，往往通过采取自主开发操作系统、设置系统密码、授予用户相应权限、建立防火墙等种种网络技术手段来加强对企业商业秘密的保护。但是，有守就有攻，有攻也就有守，侵权人针对商业秘密权利人所采取的守而有的放矢的攻，如利用非法解密、窃取系统密码、破坏防火墙等高技术手段，非法人侵他人计算机网络和非法登录他人远程计算机终端，窃取、破坏他人的商业秘密川。
    (一)电子证据的含义
    实时性是互联网的一大技术优势。所谓实时性，一般是指接到指示便立即执行。侵权行为人随时都可在网络里攻击企业的商业秘密信息，同时，这种攻击因为网络的实时性而变得迅速快捷，并且在攻击完成之后不留下任何痕迹。根据我国《民事诉讼法》的“谁主张，谁举证”的原则，商业秘密的权利人向人民法院提起商业秘密侵权诉讼时，负有举证责任，应提出证据证明自己拥有商业秘密并证明侵害行为与损害结果之间有因果关系。由于侵权手段的高技术性从而使得电子证据这一传统证据形式以外的新型证据得以出现。但是电子证据易于消灭、易于被篡改的特性，又使得商业秘密的权利人的举证相比较传统的商业秘密侵权的举证更显困难。
    例如，发生于2001年的云南首例因盗窃计算机软件而涉嫌侵犯商业秘密的案件中，三名犯罪嫌疑人为其所在单位获取竞争利益，通过计算机运用盗窃的方法侵犯了竞争对手的商业秘密信息，但最终案件以证据不足而被检察院决定不予批准逮捕，证据不足的最主要的理由就是犯罪嫌疑人作案时使用的笔记本电脑被犯罪嫌疑人人为地进行了机械性破坏，将其在作案时盗窃的并储存在该笔记本电脑中的被侵权人的商业秘密信息予以删除破坏，从而使得侦察机关无法在事后的侦察过程中将该电子证据提取出来tZ〕。虽然这是一起侵犯商业秘密的刑事案件，但其中取证、举证的难度也可折射出网络中商业秘密侵权案件的举证的难度了。
对于电子证据的含义，目前学界有多种主张，不论是哪种主张，对于电子证据的本质属性基本都能达成共识。首先，电子证据的产生、存储和运输都离不开计算机技术、存储技术、网络技术的支持;其次，经过现代化的计算工具和信息处理设备的加工，信息经历了数字化的过程，转换为二进制的机器语言，实现了证据电子化;再次，电子证据是能够证明一定案件事实的证据，这是其作为诉讼证据的必要条件叫。
    电子证据是一种在网络信息世界里出现的新型的证据，除了具有传统诉讼证据所应具备的三个最基本的特征(客观性、关联性、合法性)外，还应具有它所产生的环境所赋予的独特特征。而对于电子证据的独特特征，学者观点也不一致，但一般认为，电子证据具有高科技性、无形性、复合性、收集迅速、易于保存以及容易被伪造、篡改等特征。
    (二)举证责任的含义
    民事诉讼中，举证责任的分配是举证责任的核心问题。我国《民事诉讼法》第64条第1款规定:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”这为民事诉讼举证责任的分配提供了一般的原则。但对于当事人应当就哪些事实负举证责任，法律规定不够明确。为弥补这一不足，2002年4月1日起施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》将其予以完善。该规定第1条规定:“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。”该规定的第2条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”
对于网络环境中的商业秘密侵权案件，商业秘密权利人对于自己提出的自己拥有合法的商业秘密信息、侵权人侵犯了自己的合法权益等主张负有举证责任，应提供各种包括电子证据在类的证据加以证明。被控方也需承担相应的举证责任。

    二、网络环境里商业秘密侵权案件权利人应承担的举证责任
    国家工商行政管理局在1995年颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5条第1款规定，“权利人(申请人)认为其商业秘密受到侵害，向工商行政管理机关申请查处侵权行为时，应当提供商业秘密及侵权行为存在的有关证据。”
    (一)权利人拥有合法的商业秘密的举证责任
    我国的《反不正当竞争法》规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息等信息。因此，权利人应依据商业秘密的三个构成要件即秘密性、价值性和独特性提供证据证明自己拥有合法的商业秘密。应该说，在网络环境里，商业秘密的认定要件跟传统的物理环境里商业秘密的认定要件是一样的，只不过它们储存或保存的方式不同而已。传统的物理空间里的商业秘密的保存主要是以纸质介质作为载体来进行保存的，而在现今的网络环境里，商业秘密主要是以软件、磁盘、硬盘、光盘等磁性介质作为载体来进行记录和储存的。所以，在网络环境里，商业秘密权利人如想向法院提供初步证据证明自己拥有合法的商业秘密，就应围绕商业秘密认定的三个构成要件，将以电子磁性介质记录和储存的商业秘密的电子证据提供给法院予以认定。
    在商业秘密认定的三个构成要件中，除了秘密性这个构成要件因为需要网络技术和软件技术的支持而不同于传统物理空间里的商业秘密的秘密性外，其他两个构成要件已有很多学者作了很多的著述，笔者在此不再详述。由于商业秘密是记录和保存在软件、磁盘、硬盘、光盘等电子磁性介质上的，所以，对于这种保存环境里的商业秘密，应采取有别于传统的物理空间里的商业秘密的保密措施，如，使用系统密钥、建立防火墙、授予用户相应权限等技术方法。
    但要注意的是，在商业秘密遭遇侵犯的案件中，因为被储存在电脑中的商业秘密已遭遇侵犯，所以，如果商业秘密权利人没有事先对其保存在电脑中的商业秘密另外备份的话，那权利人举证就较困难，只能从其他的角度寻求举证。如，可将生产过程中涉及商业秘密的信息提取出来，作为证据证明自己拥有合法的商业秘密等。33
    (二)被控方存在侵权行为的举证责任
    权利人应举证证明被控方侵犯了自己合法的商业秘密。在网络环境里，由于网络技术因素的影响，权利人要比在传统的物理环境里更难以知道被控方是如何侵犯自己的商业秘密的，所以，权利人应取得被控方获取、使用、披露的信息，并与自己的商业秘密进行比较和分析判断是否一致，来证明被控方侵犯了自己的合法权益。1.权利人应取得被控方获取、使用、披露的信息在现今的信息社会里，由于网络的全球性和高科技性，被控方也有可能将其通过不正当手段获取、使用、披露的信息以电子磁介的方式记录和保存，权利人完全靠自身的力量难以提供这方面的直接、确凿的电子证据。因此，权利人可以求助法院或其他机构帮忙取证并进行证据保全。当不涉及专门的计算机检查与维护技术时，可由提供证据的操作人员打开计算机找到所需收集的证据，然后，由取证人员确认该信息及该信息形成的时间，采用打印或拷贝的方式予以提取并固定。而当涉及计算机技术问题的复杂情况取证时，则需要专业技术人员予以协助，先由计算机专家检查硬件设备，切断可能存在的其他输人、输出设备，保证计算机储存的信息在取证过程中不被修改或毁损。与此同时，取证人员应当进行现场访问，询问计算机是否设置密码及密码的组成，使用的软件及软件的来源等需了解的情况并制作成勘验笔录川。
    权利人还可通过“网络公证”的方式将其商业秘密遭遇侵犯的事实予以证明。权利人在发现自己的商业秘密信息遭遇侵犯后，为迅速保全证据，可采用网络公证这一方式予以取证。网络公证是指由特定的网络公证机构利用计算机和互联网技术，对互联网上的电子身份、电子交易行为、数据文件等提供增强的认证和证明，以及证据保全、法律监督等公证行为的一个系统。
    权利人还可以通过间接证据来证明被告实施了侵权行为。间接证据是指不能单独证明，而必须与其他证据相联系才能共同证明侵权事实的证据。如，权利人可提供证据证明被控方所生产出来的产品与权利人自己所生产出来的产品具有相似性;被控方雇佣了权利人的知晓权利人商业秘密信息的雇员;被控方没有独立开发同样产品的能力等。这些只不过是间接证据，需与其他证据结合起来相互印证才能证明事实。由于被控方的侵权行为是在网络或电子环境里实施的，被控方所实施的侵权行为极有可能会在网络服务商的硬盘里留下些许蛛丝马迹，因而在必要的情况下，权利人还可要求网络服务商们予以协助提取证据。2.权利人应对取得的被控方的信息与自己的商业秘密进行比较权利人应将取得的被控方的信息与自己的商业秘密信息进行比较，判断两者是否一致。当然，这种一致性不能是绝对的，而应是相对的，也就是说，两者至少应达到“实质相似”的程度[5j，。而对于这种实质相似程度的证明，还需依赖专业技术人员进行鉴定，作出鉴定结论，以作为证据供法院判断。
    (三)被控方的侵权行为导致的损害结果的举证责任
    权利人应提供证据证明自己因被控方的侵权行为而遭受的损害结果，包括直接损失与间接损失。这个举证责任与传统的物理空间的举证责任基本一致，所以在此不再详述。
    
    三、网络环境里商业秘密侵权案件被控方的举证责任针对权利人所主张的事实和提供的证据，被控方可提供证据予以反驳。
    (一)被控方应举证证明不存在商业秘密
    针对权利人提出的被控方侵犯了其商业秘密信息的主张，被控方可从商业秘密信息的三个构成要件的角度出发，提供证据证明权利人根本就不存在商业秘密信息。如权利人所主张的信息不具有价值性，或虽具有价值性但权利人未在特定的网络环境里采取相对应的保密措施，如未安装防火墙、未建立系统密码等保密措施，或权利人所主张的商业秘密信息是违反国家法律、法规，损害国家利益、社会公共利益，违背公共道德的技术信息等。
    (二)被控方应举证证明不存在侵权行为
    一般来说，根据“谁主张、谁举证”的举证原则，对于在网络环境里的商业秘密侵权案件，应由原告(权利人)提供证据证明侵权事实的存在，如若原告提供不了相应的证据，则需承担败诉风险。由于商业秘密的特殊性，权利人的举证非常困难，这也就是现实生活中为什么有很多的权利人在其商业秘密遭遇侵犯后却不愿意向法院提起诉讼请求和法律保护的最主要的原因。因而，无论是在理论界还是在实践中，很多人都呼吁在商业秘密侵权案件中采用举证责任转移或者举证责任倒置的原则。
    最高人民法院1992年7月14日颁发的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第74条规定了八种适用举证责任倒置原则的情形，其中包括“因产品制造方法发明专利引起的侵权纠纷”，但不包括商业秘密侵权行为在内。而国家工商行政管理局在1995年颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5条的规定中，则在一定程度上减低了权利人(原告)沉重的举证责任。该条第3款规定“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。”学界将其称之为“相似性加接触”原则〔6」。很多学者认为“相似性加接触”原则属于举证责任的倒置和举证责任的转移。采用“相似性加接触”原则，是在权利人证明了“相似”和“接触”这一基本事实之后，如被控方不能提供反证，由法官依据一定法则直接做出判断，从而免除权利人对推定事实的举证负担。如权利人(原告)举证证明被控方的产品与自己的产品相似或一致，同时证明被控方有不正当获取商业秘密的条件或能力，就可以推论已完成自己应承担的举证责任，即被控方事实上使用了权利人的商业秘密信息。而被控方在这种情形下就必须举出反证予以反驳，否则就可能构成侵权。被控方可提出诸如自己是合法受让与被许可取得商业秘密的;自己是独立开发研究取得商业秘密的;自己是通过反向工程而获得商业秘密的;自己是通过合法的参观访问或者由于权利人的疏忽而获得的技术信息的等证据来证明自己并没有侵犯权利人的商业秘密信息〔5〕‘;自己是在网上对外开放的诸如电子公告系统、聊天室、网络新闻组上获得的商业秘密信息;自己是因网络的错误而通过诸如电子邮件或其他类似的方式获得该商业秘密信息的。
    四、网络环境里商业秘密侵权案件的电子证据举证的特殊性
    (一)权利人的举证责任可分段承担由于网络的虚拟性和实时性，在很多情况下，权利人对于自己保存在电子介质里的商业秘密是何时被侵犯的可能并不是很清楚;权利人可以提供若干证据证明被控方是以不正当的手段获得自己的商业秘密信息，但对于自己的商业秘密信息袜侵犯到何种程度可能并没有把握。虽然法院在审理涉及商业秘密的案件时采用的是不公开审理，但被控方毕竟还是参加了整个过程的诉讼，所以，如果权利人因为举证的需要而不适时地披露了自己的商业秘密，那么，就极有可能过早地披露了被控方尚未掌握的商业秘密信息，这样，对权利人来说是极为不利的川。而且，由于网络技术和电子证据的高科技性，权利人需花费很多物力、财力、时间去调取证据，因而不能要求权利人在诉讼或工商机关进行案件调查的开始就要求权利人将所有的证据都予以提供。所以，法律应允许权利人分阶段地跟随诉讼的进展来承担相应的举证责任。但遗憾的是，目前我国的相关法律中并没有相关规定，所以，我们只有在等待制定《中华人民共和国商业秘密法》的呼声中希望能有所突破。
    (二)电子证据取证的特殊性
    电子证据是现代信息技术的产物，电子证据离不开电子设备和信息技术营造的特殊环境。由于电子环境具有虚拟性和网络的全球性，这就造成了能够证明网络环境里商业秘密遭遇侵犯的事实真相的电子证据往往散布在看不见摸不着的角落，而且，由于电子证据的易被篡改性，也使电子证据的取证障碍重重。在进行电子证据取证时，一定要注意电子证据的合法性和真实性问题。电子证据既然是证据的一种，就应该具备传统证据的关联性、合法性与真实性三个特征，只有这样，才能作为定案的根据。而且，根据证据证明力的大小取决于确实性和充分性的要求，电子证据的证明力的大小也取决于其确实性和充分性。一般来说，电子证据是否具有关联性与充分性，这同传统证据相比并无差别。但是，合法性标准和真实性标准对于电子证据和传统证据来说就有很大的差别。根据我国相关法律所确定的非法证据排除规则的规定，电子证据是否符合合法性标准，必须审查其生成、传递、存储、显现等运行各环节中是否出现了不合法因素，以及这些不合法因素是否足以导致必须将其排除阳J3s一”。以电子介质作为载体的包含商业秘密信息在内的电子证据本身是不适宜开示的证据。由于网络环境的虚拟性，为能使自己所调取的证据能够得到法庭的采信，无论是权利人一方还是被控方一方，都应依赖合格的技术设备和条件，在必要时如识别哪些电子证据是否曾经被篡改或修改过时，还需聘请专门的信息技术专家参与，并且还要遵循特定的程序和原则行事，尽量保证所调取的电子证据符合法律要求。
    (三)电子证据原件的确定的特殊性
    我国《民事诉讼法》第68条规定:“书证应当35提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”这就是我国民事诉讼中的要求提交原件、原物的举证规则。目前，虽然我国学理界对于电子证据的形式尚有争议，但毕竟电子证据也涉及到这么一个提交原件与原物的举证规则，即如何判断电子证据的原始性质呢?又如何将电子证据原件与复制件进行比较核对以确定两者之间没有实质差别呢?
传统观点认为，电子证据原件是指电子数据首先固定于其上的媒介物。如果某一电子证据首先固定于某台计算机等设备的硬盘上，则硬盘上的电子形式证据就是原件;如果某一电子证据首先固定于磁带、软盘或光盘上，则磁带、软盘、光盘上的电子形式证据就是原件。除此之外，任何由此信息复制而来的电子证据都属于电子证据原件。按照传统的看法，网络环境里的商业秘密信息一般来说都是固定在计算机硬盘或磁带、软盘、光盘上的，那么，以这些载体所保存的商业秘密的电子形式证据就是电子证据原件，权利人可直接将其提交给法院或侦查机关即可。但对于被控方所实施的侵权行为，根据电子证据的采取方式如网络公证、电子跟踪，最终的取证结果还需以一定的方式表达出来。司法实践中，有的以打印物的方式打印出来，也有的将所取得的结果拷贝在另外一台电脑中。但对于以打印物来体现电子证据的表现形式，由于其不符合传统的电子证据原件的观点，所以就极有可能被认为是电子证据的复印件，其证明力也就低了许多，这对于权利人来说并不公平。所以，有学者提出“拟制原件说”，即电子证据原件是指该电子数据本身或者制作者或发行者意图使其具有同等效力的复本，它不局限于信息首先固定所在的媒介物，而是对当事人而言具有法律效力的、具有最终完整性的数据[sj2’”。根据此观点，对于直接源于电子数据的打印输出物或其他可感知的输出物，只要其能够准确地反映该电子数据的记录内容，就可视为电子证据原件。因而，权利人在进行类似的电子证据取证时，应力求采用能让法院认可的电子证据原件的形式。遗憾的是，以上观点也只是学者的学理观点，我国的《电子证据法》尚未出台，也就无法从法律的高度来规定或认可以上这些内容。所以，《电子证据法》的出台迫切而必要。
    总之，为能够提供符合法律要求的能为法庭采信的电子证据，权利人或被控方都应运用各种手段尽量调取合法的、真实的、完整的、充分的又具有关联性的证据来保护自己的合法权益。同时，也迫切要求《中华人民共和国电子证据法》尽快出台予以提供法律上的依据。

    参考文献:(转摘略)