深圳市中级人民院关于知识产权案件证据保全工作的调研报告
一、证据保全工作的基本情况
知识产权客体的无形性以及易复制性，决定了知识产权案件相较其它民事案件，具有取证难、举证难、以及侵权行为隐蔽性强的特点。因此，相比其他民事案件，知识产权案件中当事人向法院申请证据保全的数量与频率普遍较高。
深圳中院知识产权庭受理当事人申请证据保全案件的数量一直占据较高的比例。据不完全统计，2005年深圳中院知识产权庭新收知产案件数量为568宗，启动证据保全次数为92次，占新收案件比例的16.2%;2006年新收知产案件数量为587宗，启动证据保全次数为124次，占新收案件比例的21.12%。其中，当年全庭出动干警295人次，出动法警230人次;2007年上半年新收知产案件数量为491宗，启动证据保全次数为70次，占新收案件比例的14.26%。其中，这70次证据保全，涉及45宗专利侵权纠纷案件、3宗侵犯著作权纠纷案件、11宗侵犯注册商标专用权纠纷案件、4宗侵犯商业秘密纠纷案件、3宗其他反不正当竞争纠纷案件、4宗侵犯计算机软件著作权纠纷案件。仅2007年上半年，全庭已出动干警155人次，出动法警131人次。
分析当事人申请证据保全的客体，范围主要集中在以下五个方面：
（１）申请法院查封、扣押被申请人或被告生产、销售的被控侵权产品、专用模具，并对被控侵权产品、模具、生产流程进行拍照、摄像。这类申请多见于侵犯专利权纠纷案件；
（２）申请法院清点被申请人或被告已生产或待销售的被控侵权产品或半成品的库存数量。这类申请多见于侵犯专利权纠纷案件、侵犯注册商标专用权纠纷案件；
（３）申请法院复制、扣押可反映被申请人或被告生产、销售被控侵权产品数量、销售金额、销售利润的会计凭证、报表、入库单、出库单、报价单、仓储记录、销售合同、销售发票等财务资料。鉴于申请人或原告向法院申请保全财务资料，旨在评估、审计被申请人或被告的非法获利，以此作为向被告索赔数额的参考依据。因此，这类申请分布于各类知识产权的侵权纠纷案件；
（４）申请法院扣押、复制被申请人或被告许诺销售、销售被控侵权产品的相关宣传册、彩页、画册、产品目录等。这类申请多见于侵犯专利权纠纷案件（特别是侵犯外观设计专利权纠纷案件）、侵犯注册商标专用权纠纷案件以及侵犯著作权纠纷案件；
（５）申请法院复制被申请人或被告的电脑及各种储存介质中涉嫌侵权的程序、图纸、技术参数等技术资料或者客户资料等。这类申请常见于侵犯商业秘密纠纷案件、侵犯计算机软件著作权纠纷案件。
针对知识产权证据保全案件申请数量逐年攀升这种现象，我庭通过深入调查，认为证据保全案件申请数量逐年递增的原因，主要有三：
（1）知识产权诉讼中的证据具有易灭失的特点，例如计算机网络上传播的信息、涉嫌侵权的计算机软件、数据库、财务帐册等证据，容易被侵权行为人篡改、删除，致使当事人收集、固定这类证据的难度增大，因此当事人多采用申请法院保全证据的方式来加强己方证据的证明力；
（2）从节约诉讼成本的角度考虑，当事人普遍倾向于向法院申请证据保全，而不是向公证机关申请公证保全。特别是随着新的《人民法院诉讼收费办法》自2007年4月1日开始实施，该办法有“不涉及财产标的的证据保全，按每宗案件30元收取”的新规定，这就使得当事人向法院申请证据保全的积极性，得到进一步提升；
（3）为进一步加强知识产权的司法保护，我国现行的著作权法、商标法以及《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》等法律、司法解释明确规定，当事人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》规定，人民法院执行诉前停止侵犯专利权行为的措施时，可以根据当事人的申请，同时进行证据保全。因此，在立法规定不断完善的趋势下，当事人都会积极通过申请证据保全的方式来加强证据的收集工作。
可以预见，随着知识产权权利人司法保护意识的增强，以及法制建设的进一步健全，当事人申请知识产权证据保全案件的数量还将进一步攀升。
二、证据保全工作的主要经验
多年来，深圳中院知识产权庭本着“公正司法、一心为民”的精神，将知识产权案件中的证据保全作为司法保护体系中的一个重要环节，在认真准确地领会、贯彻与证据保全相关的法律、司法解释规定的基础上，积极稳妥地探索证据保全工作的各种举措，及时总结实践中取得的有益经验，从而促进证据保全工作取得明显成效，有力地保障了知识产权司法保护工作的社会效果与法律效果的和谐与统一。
关于证据保全工作的主要经验，拟围绕证据保全申请的审查，以及证据保全工作的具体实施这两部分，加以阐述：
（一）证据保全申请的审查部分。证据保全申请的审查，深圳中院知识产权庭主要把握以下三个方面：
（1）申请人是否为适格主体。根据我国相关法律、司法解释的规定，知识产权民事诉讼中有权申请诉前（诉中）证据保全的申请人，是指知识产权权利人及其利害关系人，利害关系人具体又包括知识产权实施许可合同的被许可人（含独占实施许可人、排他实施许可人）、知识产权财产权利的合法继承人。其中，独占实施许可合同的被许可人可单独向人民法院提出申请；排他实施许可合同的被许可人在权利人不申请的情况下，也可提出申请。
（2）申请人提交的证据保全申请书是否符合形式要件。参照《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第三条第二款的规定，我院一般要求当事人递交的申请状应当载明如下内容：1、申请人、被申请人及其基本情况；2、申请保全证据的具体内容、范围、地点；3、申请的理由，包括证据可能灭失或者以后难以取得，且当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的具体说明。
（3）申请人是否已向法院提交相关必需的证据。申请人需向法院提交的证据，既包括证明请求保护的涉案权利处于有效、稳定状态的证据，还应包括证明被申请人或被告实施被控侵权行为的初步证据。
关于何谓“被申请人或被告实施被控侵权行为的初步证据”，虽然目前法律、司法解释并无明确规定，但经过实践摸索，我们认为：虽然知识产权案件的纠纷类型繁多，但每种纠纷都有相应规律可循，每类侵权行为的实施方式往往“异中存同”。因此，法官在审查时可以根据具体的案件类型加以把握——以侵犯专利权纠纷案件的证据保全申请为例，如果系指控被申请人、被告有实施许诺销售被控侵权产品的行为，申请人一般需提交证明被申请人或被告从事许诺销售行为的相关宣传彩页、参展图片、产品目录或价目表等。如果系指控被申请人或被告有实施销售被控侵权产品的行为，申请人一般应提交与被控产品相关的销售合同、发票、收款收据、订货单、出货单等证据；又比如侵犯商业秘密纠纷案件，如果系指控被申请人或被告侵犯申请人的经营信息，申请人一般应提交申请人与相关客户建立稳定业务往来关系的证据，以及被申请人或被告与客户的往来订单、收款收据等证据，通过这些证据来初步证明被申请人或被告接触的客户与申请人的稳定客户群有重叠；至于涉及侵犯注册商标专用权纠纷案件，申请人通常都需提交证明被申请人或被告所生产的产品或者提供的服务，使用了与请求保护的商标标识相同或相近似的证据。
如果说上述第一点与第二点的审查属于形式审查的话，则第三点的审查则属于实质审查。我们认为，上述证据虽然尚不能最终认定被申请人或被告实施了被控侵权行为，但至少可以使法官形成“存在被控侵权行为”的初步内心确信。如果当事人连“存在侵权行为”的初步证据都不能提供，则合议庭一般倾向不支持当事人的证据保全申请。之所以如此，法官的主要考量是：虽然证据保全处于庭前审理准备阶段，在未经开庭审理并查明有关事实之前，法官尚不能确定被告是否侵犯了原告的知识产权。但是，如果申请人向法院申请证据保全，却无法提供或拒绝提供“存在被控侵权行为”的初步证据，则不排除存在“滥用知识产权或滥用诉讼权利”的可能。在这种情形下，如果法院仍支持当事人的证据保全申请，则既不利于妥当处理在保护知识产权与维护公共利益两者之间的利益平衡，也不利于法院证据保全工作社会效果与法律效果的和谐与统一。
需补充说明的一点，考虑到知识产权案件专业性强的特点，深圳中院知识产权庭的法官在处理诉前（诉中）证据保全申请时，都会适时行使释明权，恰当指导申请人的举证，尽可能有效维护权利人的合法权益。
（二）证据保全工作的具体实施。针对所保全客体的不同，深圳中院知识产权庭在实践中总结出以下较为成熟的操作方式：
（1）涉及保全样品。如果样品体积较小的，一般采取现场提取、封存，经被申请方或被告确认无异议后，在封条上加盖公章或签名并签时间；如果样品体积较大不便搬动的，则改采粘贴封条并拍照的方式，并记入保全笔录；
（2）涉及保全财务帐册。如果被申请方或被告方系手写做帐，一般采取现场复印的方式。保全人员通常要求被申请方或被告方核对复印件、清点页数。被申请方或被告方核对无误后，保全人员则要求被申请方或被告方在复印资料上加盖公章（或者财务专用章），并由有关负责人签名或盖章、并签时间。保全人员经核对财务资料复印件与原件无异，加盖“本件与原本核对无异”章，清点页数并记入查封清单；如果被申请方或被告方的财务资料在电脑等存储介质中有备份，保全人员通常利用闪存、移动硬盘等介质现场复制。在复制前，保全人员先监督被申请方或被告方人员打开电脑，找到需要备份的文档。复制前，保全人员先向被申请方或被告方打开事先格式化的移动介质，证明系空白内容的介质。在复制过程中，保全人员注意保障当事人的个人隐私与商业秘密。将财务资料备份完毕后，保全人员将移动介质当场封存，再由被申请方或被告方在封条上盖章或签名，并签时间以示确认；
（3）涉及保全计算机软件源程序、目标程序。原则上，保全人员多采用闪存、移动硬盘等介质现场复制。具体而言，保全人员首先监督被申请方或被告方人员操作电脑，同时要求申请方人员现场指认，申请方人员要求查看具体文档内容或者其他与案件无关内容的，一般不予准许。被申请方或被告方故意删除相关文档的，保全人员会当场制止并要求其恢复文档。双方当事人对某文件是否属于应保全的内容有争议的，保全人员一般都会先予以保全，再择日组织双方到法院，在合议庭法官的指挥下决定是否需要最终封存。在保全现场，当遇有被申请方或被告方拒绝打开电脑予以配合的情形，保全人员首先依法对当事人作劝导工作。经劝导不听从的，保全人员经请示，可将存有争议内容的主机当场封存，并告知被申请方或被告方在指定期日前往法院，在法官监督下打开电脑，接受法官询问，最终确定哪些文档属于与案件有关的资料，再作最终固定，并记入笔录。被申请方或被告方在保全现场以“被查封的资料属于其商业秘密”为由拒绝配合的，保全人员可将其要求保密的范围记录在保全笔录上，但不影响保全的进行。
三、证据保全工作存在的问题
由于我国相关法律、司法解释对证据保全的规定多较为原则化，缺乏可操作性。而实践中的情况亦是复杂多样。深圳中院知识产权庭近年亦注意到在证据保全工作中逐渐暴露出以下较为突出的问题：
（一）申请人对证据保全的性质、客体的往往存在认识偏差
虽然深圳中院知识产权庭对证据保全申请的支持率一直处于较高水平，但实践中也出现经合议庭合议对当事人的证据保全申请不予支持或仅部分支持的情况，而这些情况往往源于申请人对知识产权案件证据保全的性质、客体的认识存在偏差。经我们调查并加以归纳，申请人比较典型的认识偏差，主要表现为以下八种情形：
（1）申请人混淆法院依职权调查取证和证据保全，将本应申请法院调查取证的情形，错误表述成向法院申请证据保全。较典型的例子，如在证据保全申请书中表述“申请法院到海关调取出口报关单”、“申请法院到知识产权行政执法部门调取被扣押的涉嫌侵权产品或复制现场勘验笔录”等；
（2）申请人混淆财产保全与证据保全，将财产保全申请错误表述为证据保全申请。较典型的例子，如在证据保全申请书中表述“请求法院清点并查封被告生产的涉嫌侵权的库存成品以及半成品”。我们认为，证据保全的目的在于保全申请人从客观渠道难以取得，且如果不及时采取保全措施则较易灭失的证据，而财产保全的目的在于保证日后执行工作的顺利实施。申请人请求法院清点并查封全部库存成品及半成品，已逾证据保全的界限，将财产保全与证据保全混为一谈；
（３）申请人混淆禁令与证据保全，杂糅禁令申请与证据保全申请。较常见的例子，如侵犯专利权纠纷案件的证据保全申请书中表述“请求法院查封制造涉嫌侵权产品的全部模具、产品，并责令被申请人不得继续生产涉嫌侵权的产品”。我们认为，“查封模具”与“扣押涉嫌侵权的样品”属于证据保全的范畴，而“销毁模具”与“责令被申请人不得继续生产”则明显属于禁令的范畴。因此，这种表述属于杂糅证据保全申请与禁令申请，而深层的原因则源于申请人对证据保全申请的客体、性质存在认识偏差；
（4）申请人混淆强制执行与证据保全，将申请强制执行错误表述为证据保全申请。较常见的例子，如在证据保全申请书中表述“请求法院销毁制造涉嫌产品的模具，销毁全部涉嫌侵权的库存成品及半成品”。我们认为，销毁模具、库存成品及半成品的前提，是法院经开庭审理最终支持原告的诉讼请求，且该裁判业已发生法律效力。证据保全仅处于庭前程序准备阶段，在尚未开庭审理并作出实体处理之前，申请人申请法院销毁被申请人或被告的模具、成品、半成品，属于混淆强制执行与证据保全两个完全不同的诉讼程序；
（5）申请人本可通过其他客观途径取证，在未穷尽这些客观取证途径前便直接向法院提出证据保全申请。例如本可通过公证购买途径取证，未经公证购买便直接向法院提出证据保全申请；或者当事人已经通过其他客观途径取证（如自行购买、公证购买），仍然继续要求法院采取证据保全措施。我们认为，知识产权是一种“私权”，知识产权民事诉讼属于民事诉讼的一种。作为知识产权民事诉讼的原告，无论是从积极维权的角度出发，还是从贯彻民事诉讼法所奉行的“谁主张、谁举证”原则考虑，申请人都有积极取证的诉讼义务。申请人在未穷尽客观取证渠道之前，便直接向法院申请证据保全，势必造成本已入不敷出的司法资源紧张状况的进一步加剧。至于申请人已经通过客观渠道取得证据，仍然坚持向法院申请证据保全的情形，则更是对宝贵司法资源的无谓耗费。因此，对于前一种情形，一般都会建议当事人先自行取证；对于后一种情形，一般都不予支持；
（6）申请人申请保全财务帐册但又不同意预缴审计费用。我们认为，权利与义务相互并行，申请人既希望保全被申请人或被告的财务账册，又不同意预缴审计费用，对被申请人或被告难谓公平。因此对于这种情形，一般都不予支持；
（7）申请人申请保全的证据价值较大（如申请查封被申请人或被告涉嫌侵权的大型机器设备），经法院要求其提供担保但拒绝提供的，则通常不支持其申请。我们认为，证据保全存在很多不确定因素，如是否存在保全的必要性、是否可能导致当事人财产利益受损，是否涉及商业机密等。因此，在适用证据保全措施时，既要注意及时，也要充分考虑可能造成的负面影响，以免给被申请人造成难以挽回的损失。而且，为防止申请人滥用证据保全申请的权利侵害被申请人的合法利益，法院在认为必要时责令申请人提供担保是合理合法的。在需要申请人提供担保的情况下，我院在确定担保范围时，往往考虑可能造成的合理损失、合理的仓储、保管费用等因素；
（8）在侵犯商业秘密纠纷案件中，申请人所提交的证据材料并不能反映其所请求保护的商业秘密的范围。这种情形，由于申请人自己尚无法明确所请求保护的秘密的客体、范围，因此对这类情形，法官通常不予支持。
（二）法官关于“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据”是否为所有证据保全的实施要件之一的问题，认识不统一
目前实践中，部分法官认为，根据《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第三条第二款规定，诉前保全证据的申请状应当载明的第（四）项内容包括“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据的具体说明”，这条规定明确将“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据的具体说明”作为证据保全的实施要件之一。虽然这条规定主要针对侵犯注册商标专用权的行为，但是考虑到著作权法、专利法、商标法同为知识产权法律体系的组成部分，因此应当参照本条规定的精神，扩张解释适用到其它知识产权案件证据保全申请中，并作为知识产权案件证据保全实施的共同要件之一。但另有其他法官认为，该规定仅仅针对侵犯注册商标专用权纠纷的情形，而其他法律、司法解释并没有类似的规定。因此，不能将本条规定扩张解释为知识产权案件证据保全实施的共同要件之一。
（三）保全财务帐册以及审计的问题
在知识产权证据保全中，权利人多要求保全被控侵权行为实施人的财务帐册，以作为计算侵权获利及索赔的参考依据。然而从实际操作情况来看，目前较为突出的问题是，由于社会诚信制度的缺失导致法院保全财务账册的效果与当事人的期待存有不小的落差。法院保全的帐册常常资料不全或者不真实，导致审计机关对被告的获利情况无法审计。而当原告发现法院保全回来的财务帐册无法使用时，往往又要求法院按照酌定赔偿的方法确定赔偿数额；甚至还出现审计机关根据被申请人或被告提交的账册进行审计，审计的结果是被申请人或被告不但没有获利，反而是亏损的情形，从而导致申请人要求法院按照酌定赔偿的方法确定赔偿数额。
针对实践中被申请人或被告拒绝提交财务帐册，或提交虚假、欠完整的财务账册的情形，目前我院实践中的做法一般是向当事人出具“限期举证通知书”，告知其必须于收到通知书所指定的期日内，向法院提交完整、真实的财务资料，否则将承担相应不利的法律后果。但是目前看来这种做法收效甚微。由于我国的民事诉讼法并不赋予人民法院具有同于侦查机关的搜查权限，法院在做证据保全时并无法律依据向当事人出具搜查令。即时法院指定的期限已过，当事人往往也是置若罔闻，而法院也无相关法律依据对拒不提供完整账册资料的当事人采取民事制裁措施。
此外，实践中还出现是否允许原告在法院对财务帐册保全失败后改由选择要求法院酌定赔偿的问题，换言之，是否允许申请人的变更求偿程序权的问题。对于这一问题，法官们也有不同认识。有的法官认为，申请人既然向法院申请作财务账册的保全，就应当承担相应的诉讼风险。关于这一问题，可以参照适用“当事人申请法院调查取证，但如果法院最终未能取证，则申请方仍应自行承担相应的证明责任”的证明责任方式。因此，持这种观点的法官不同意赋予申请人在求偿问题上的程序选择权。但也有法官认为，知识产权法定赔偿的前提恰恰是侵权人的获利或者原告的损失无法确定，故原告在两者都无法确定的情况下转求法定赔偿的方式，于法并无不妥。
（四）证据保全实施过程中申请人到场指认的问题
在保全过程中，某些证据由于其显著的专业性，导致证据是否与本案有关、是否属于裁定保全的范围，法院无法判断，只有双方当事人清楚。此时，有必要让申请人一方到现场指认。但是，被申请人往往对申请人到场指认存在偏见，并对法院产生不信任感，甚至是抵触情绪，往往使法院工作陷于被动。我们在实践中发现，申请人到场指认遭被申请人抵制的现象，确实是证据保全工作中较为常见，也亟需妥善解决的问题之一。
（五）证据保全过程中可否采取强制措施的问题
当有证据证明或显而易见被申请人持有法院要保全的证据而拒不提交，如财务账册确定在某个房间，被申请人拒不提供钥匙等情况出现时，法院能否采取强制措施及强制措施的力度有多大，遵循何种程序，这些问题在知识产权证据保全工作中也造成办案人员不小的顾虑。
四、相关问题的探讨以及对策
（一）申请人对证据保全的性质、客体的认识存在偏差的问题
我们认为，就申请人对证据保全申请的性质、客体认识存在偏差的问题，可以思考的对策有二：
（1）法官应及时、恰当行使释明权。针对上述申请人错误混淆证据保全与财产保全、禁令、强制执行的情形，我们认为，从保护当事人的角度出发，如果申请人错误将证据保全提成调查取证的申请，而该证据材料对案件事实认定有实质性影响的，法官可适当行使释明权，告知当事人向法院提出正确的证据保全申请或者调查取证申请。
（2）加强证据保全工作的宣传力度。知识产权证据保全制度是随着我国加入世贸组织，为配合TRIPS等世界知识产权保护条约、条例的精神而写入立法的。这项制度对于广大国人来说尚属陌生，当事人对法院的证据保全存有认识偏差都是很正常的现象，关键是法院要加强普法宣传力度。我们认为，可以利用法院所办的刊物、所开设的网站、以及报纸媒体上诸如“法官说法”这类专栏等渠道，多管齐下，多宣传与证据保全有关的制度、法律分析的内容。这样做既有利于不断提升广大知识产权权利人对知识产权证据保全的正确认识，也进一步增加法院知识产权司法保护工作的透明度，尽可能减少证据保全的被申请人由于对法院证据保全工作不了解所产生的抵触情绪，使法院工作化被动为主动。
需附带提及的一个问题，是实践中出现合议庭经合议决定不支持申请人的证据保全申请，申请人要求法院出具不予保全的裁定，法院是否需下裁定的问题。我们认为，针对这种情况，法官以电话通知当事人的合议庭决定并做好对解释工作即可，无需出具驳回申请的裁定。之所以如此，我们认为：首先，我国法律并不强制要求人民法院经合议不支持申请人的证据保全申请，必须出具驳回申请的裁定。因此，采取电话告知并做好对当事人的解释工作的处理方式，与法律规定并不矛盾；电话通知虽然是口头通知，但也属于法院通知的一种形式。经过法官的解释、说服工作后，申请人通常都能对法院的决定与做法表示理解。换言之，这种操作方式是适宜的；其次，根据目前最高人民法院的有关规定，对禁令的申请可以单独以“禁”字号立案，但是对证据保全的申请则无类似规定。因此，我们认为对于禁令申请，由于允许单独立案受理，因此出具驳回禁令申请的裁定是适宜的，但是对于证据保全申请则不适宜。
（二）“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据”是否为所有证据保全的共同实施要件之一的问题
从理论探讨的角度而言，我们认为“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据”不应作为全部知识产权案件证据保全的共同实施要件之一。理由是：首先，我国《民事诉讼法》没有将“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据”规定为诉讼证据保全的前提条件之一；其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定，“当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据的情形之一是，当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集”。由此可见，根据我国《民事诉讼法》和相关司法解释的规定，“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据”是当事人申请法院调查收集证据的条件之一，而非证据保全的条件之一，法院调查证据和证据保全是两种不同的诉讼制度，不能相互混淆。因此，“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据”不是知识产权诉讼证据保全的实质要件之一。如果将其作为当事人申请证据保全的条件之一，无形中会抬高申请证据保全的门槛，不利于强化加强知识产权的司法保护。
但是，也要看到我国经济发展水平目前还不高，司法资源极为有限，将申请人及其代理人因客观原因不能自行收集作为申请证据保全条件的一项内容也是情势所需。因此，从问题探讨的角度而言，我们认为不应当将“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据”作为证据保全申请的实质条件之一。但在立法机关或最高司法机关对此问题不作进一步规定之前，实务中应继续沿用这一做法。
（三）财务账册保全困难以及申请人变更求偿程序权的问题
关于财务账册保全困难的问题，我们认为应参考《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，依该条规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”事实上，TRIPS协议第四十三条第二项有类似的规定：“执法程序中的当事人一方无正当理由擅自拒绝提供或在合理期限内未能提供必要的信息，或者严重地妨碍有关执法活动的程序，成员可以授权司法机关根据向其提供的材料，包括因不能取得信息而受到不利影响的当事人的申述或者陈述，作出肯定或者否定的初步或者最终裁决，但应当向当事人提供对陈述或者证据进行听证的机会。”因此，我们认为应当在今后的立法或是司法解释工作中，应明确被申请人或被告拒不提交财务帐册的法律后果，并赋予司法机关相应的取证权力，以保障证据保全制度的有效实施。
关于申请人的求偿程序选择权的问题，我们注意到兄弟法院的一些有益探索。模式一是：对于当事人的此项要求，首先要求当事人书面明确以被告获利为计算赔偿的依据，且以被告的财务帐册、销售合同无法取得、容易毁损为由提出保全要求。当原告明确以被告获利为依据的，则原告应固定诉讼请求以及理由，并要求原告预缴一定的审计费用。如申请人不预交的，不予采取保全财务帐册、销售合同等措施。如果被告的确是无帐册或拒不提交财务资料的，或保全财务帐册太过简单以及帐册材料不全等原因导致无法得出审计结论的，则应允许原告在证据交换时可以选择由法院根据法定赔偿的方式确定赔偿数额。模式二则通常都会告知申请人相应的风险（即有可能保全不到帐册、或者保全到的账册不完整、欠真实），给与申请人相应的程序选择权（即是否启动财务账册保全尊重申请人的意思自治），但是一旦申请人选择启动该程序，则要承担相应的诉讼风险（法院将依据所审计的情况来决定赔偿的数额）。
相较这两种模式，目前我们更倾向于第一种操作模式。我们认为，知识产权酌定赔偿的前提恰是侵权人的获利或者权利人的损失均无法确定，故原告在两者都无法确定的情况下转求法定赔偿并不违背法律规定，法院应当尊重当事人的程序选择权。但是我们也意识到，实践中多次出现的法院无功而返或者白忙一场的尴尬状况，确实既造成司法资源的无谓浪费，也严重损害了法院的司法权威。我们认为，既可以参考《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，以及TRIPS协议第四十三条第二项的规定，也可以在特定情形下参考行政执法部门查扣侵权产品的数量来计算侵权损害赔偿额度，甚至可以在参酌侵权人侵权行为情节以及主观恶性的因素下，突破50万元的界限，以震慑侵权行为人的嚣张气焰。这些都应当是值得在未来工作中考虑的新模式。
（四）证据保全实施过程中申请人到场指认的问题
我们认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第24条规定：“人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。”是解决这一问题的主要法源。同时，我们建议应在司法解释中明确规定当事人或代理人到场指认或辨认证据的权利、义务与程序，使法院证据保全工作更有制度保障，并利于提高效率。
（五）证据保全过程中可否采取强制措施的问题
我们认为，我国《民事诉讼法》的执行措施中，规定了搜查令和强制执行的制度，其适用条件是被执行人不履行法律文书确定的义务。而我们认为证据保全裁定原则上是“送达后应立即执行”。因此，在被申请人拒绝执行时，应允许办案人员适用搜查令和强制执行制度，比较理想的做法是搜查令在准备证据保全时由分管院领导签发，在当事人拒绝履行法定义务时，由法院工作人员记入笔录后适用搜查令。
