清收金融不良资产案件律师实务研究的经验交流
 

各位律师同仁：
    大家好！
    不良资产是指在银行贷款债权中长时间无法收回,银行企业对该部分债权大部分已经政策性地转让给国有资产经营企业的,清收难度较大的部分银行债权。由于我国社会现阶段商业信用比较低和银行本身管理机制上的问题等缘故 ，银行贷款不良率，相对较高。据有关部门统计，现阶段我国国有商业银行贷款不良率高达20%以上。因此，对这部分不良资产清收效果的好坏，直接关系到能否对国有资产开展有效的保护。所以，代理好金融企业不良资产案件意思十分重大。笔者在近几年代理这类案件中，有过一些思考，在这里和大家一同交流，请各位批评指正。
    金融资产案件的特点是案情相对复杂，标的较大，周期较长，一般都是风险代理。这类案件能够出成就的比例不是很高。不少代理没有成就和报酬。比如，案件没有胜诉或者虽然胜诉了但没有执行到任何财产，律师就得不到任何报酬。那么代理过程中所付出的艰辛劳动就将得不到任何回报，都是义务劳动——因为这类案件一般都是风险代理，即按照胜诉后，最终执行到位财产标的额的百分比给付代理费。但是，如果代理成功，代理费的数额和一般民事案件相比较多，成就也比较诱人。我认为，要办好这类案件应该注意以下几点：

    一、选准被告是关键
    这类案件的债务人大多都已经改制、破产，资信状态非常不好。而这些企业在改制过程中，总希望逃废债务，尤其是银行贷款。有的改制以后过去的企业仍然存在，但是已经基本上没有什么有效资产，是一个空壳企业，在改制过程中约定把债务留在原企业，而改制后的新企业不承担债务或者约定承担部分债务，来个金蝉脱壳，等等。企业的改制形式多种多样，给银行或者资产企业的清欠业务带来极大的困难。这时，确定承担债务的主体就显得犹为重要，直接关系到债权是否能够收回。在不一样阶段我们可以根据不一样的法律依据来确定被告。最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》是2003年2月1日开始施行的。在该司法解释施行后，改制企业债务的承担主体，主要是依据该解释确定，在该司法解释出台前，因为缺乏法律依据，在司法实践中，给确认被告带来一定的困难。根据最高法院的有关指导意见，在上述司法解释出台前，对该制债务人主要是根据企业法人财产原则来确定被告。因为根据企业法，企业是以其全部法人财产为限，对外承担有限责任。也就是说企业的全部资产是企业信用的基础，是企业债务的一般担保。所以，如果新企业由于改制或者对债务人企业开展了整体收购，那么就应该在接收财产的范围内，对原债务人企业的债务承担连带责任。企业改制的情况种类繁多，根据不一样情况，具体确认承担债务的主体；现在看，债务人逃债的方法五花八门，挖空心思逃废债务，仅仅适用最高院的司法解释有时也无能为力。新企业法本年年初实施后，在继续适用最高院上述司法解释的同时，可以根据新企业法的揭开企业面纱原则，来扩大责任主体，让债务人的逃债做法无法得逞。新企业法的第20条规定了揭开企业面纱原则，该原则是美国在20世纪初最早以判例的形式确立的。由于该原则所涉及的具体情况非常复杂，所以，很难以成文法的形式加以概括。因此，虽然企业法规定了揭开企业面纱原则，但是目前在没有相应的司法解释出台的情况下，在司法实务中，由于该原则技术性比较强，适用起来还有一定的难度。实践当中，主要有以下情况可以适用揭开企业面纱原则，一是企业资产不足，比如企业股东出资不足或抽逃出资的情况。二是企业与自然人股东或企业股东人格混同，比如一人企业个人财产和企业财产混同。有的企业与其子企业之间人员混同、经营混同、财产混同，都属于股东滥用企业独立法人地位，侵害债权人的利益，可以适用企业法第20条的规定，揭开企业面纱，让股东、债务人的关联企业承担责任。当然还有其他情况，这里不一一列举。
    所以，在清收金融不良资产案件代理中，选准、选好被告是比较重要的，是这类案件成功的基础，但也有一定难度，需要代理律师付出心血，认真研究加以确定。

    二、做好财产保全是代理这类案件成功的一个有效手段
    因为，代理不良资产案件一般都是风险代理，从起诉到执行,全程代理。从现实操作来看，可能执行阶段是最难的，当前我们国家司法实践中的执行难是个老大难。冠冕堂皇的“地方保护”，以及其他各种案外因素的干扰，债务人总是千方百计逃避执行，更让人防不胜防的是债务人与委托人领导层的个别人员之间的内外勾结，处处设置障碍，到处都是拦路虎。律师业务之难，莫过于代理执行案件。由于执行难，就必须多动脑，多准备，在起诉阶段jXz无忧研修网

就要考虑到执行阶段的事情。

    三、执行阶段要积极主动，及时启动各种可能启动的程序
    案件到了执行阶段，应该是整个代理过程最艰苦的阶段。所以律师要有心理准备，迎接艰难的挑战。在执行阶段，律师要积极配合执行法官的工作，以利于案件的尽早执行。比如，律师可以主动查找债务人的财产线索，及时提供给法院，认真研究执行中的法律问题，向法官提出有效的执行建议等。如果被执行人有财产，案件在法律上也没有障碍，而法院就是迟迟不予执行，可能就存在外界干扰。在执行案件中这种情况频繁遇到，此时律师不能等，也不能急，因为这些都是无济于事的。根据先内后外的原则，先从承担责任执行的法院内部开始，逐次的向上级法院、外部权力机构申诉。我的原则是用尽法律手段，总是有希望的。

    四、签订好代理协议，避免与委托人产生争议
    委托人通常与律师的目标和想法是一致的，双方密切协作关系融洽，但有时也会出现意见不一样，甚至矛盾的时候。比如，在律师代理不良资产案件的过程中，从起诉到执行，历尽千辛万苦，最后债务人被强制执行的高压态势所迫，不得不履行债务。如果债务人将执行款交到法院则万事大吉，律师功不可末，委托人给付代理费自然没有问题；但是，如果债务人将执行款直接交到委托人手中，或者和委托人协商并给付执行款的，委托人给付律师代理费，一般就不那么痛快。委托人会认为，是自己把执行款要回来的，所以，拒付代理费。现实上，这都是律师努力的结果，律师从起诉到执行，一步步的向目标逼近，才使得债务人不得不就范。调解也是代理成功的一种有效方法。但是，当事人有时会产生误解，毕竟他们对律师业务和司法程序不那么熟悉。这时，要靠律师再和他们解释，他们也不大容易接受。被逼无奈jXz无忧研修网

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就得通过诉讼的方法来解决问题，本来是合作者，是朋友，一打起官司，就会分道扬镳。比如《中国律师》2006年第9期刊登的文章《风险代理：律师缘何风险不断》，记述的就是河北的贺少林律师代理长城资产管理企业的一宗案件所衍生的代理费诉讼。当然，也有的律师为了能够与委托人继续合作而选择了放弃，使自己应该得到的利益付之东流。现实上，你放弃代理费，以后的合作也同样会中断。因为律师遍地都是，谁会愿意用一个连自己代理费都不敢主张的律师呢？律师保护了当事人的合法权益的,自己的利益反而得不到保护,这是怎样的一种无奈和尴尬呀!
    但是,如果我们把代理协议签订的详细、完善一些，以上情况在一定程度上可以避免。当然，也有协议比较完备,委托人仍然耍赖的情况。上面谈到的河北同行贺少林律师和长城企业代理协议签订得就比较详细，但仍然出现了不可避免的诉讼。看来律师还真得准备为自己维权。
    总之，代理金融不良资产案件，是件富有挑战性的业务，它常常考验我们的智力、耐力和决断力。但是，它又是值得我们为之努力的事业。无论是从维护国家利益，保护国有财产不流失的角度考虑，还是从我们律师的现实效益着想，都是值得我们为之努力奋斗的，只要我们不怕困难，努力去做，一定能够取得优异的成绩。
    以上是我在长期的代理金融企业不良资产案件中，总结出的一点体会，与大家一同交流，不妥之处请各位批评指正。谢谢大家。