知识产权刑事保护的律师业务操作技能（中）
李德成
引言：
非常感谢大家的时间，今天讲知识产权刑事保护法律实务的第三大部分，也就是PPT上的第五章，我们原来讲过基本的概念和背景情况，后来讲过刑事犯罪的构成和注意的事项，第三部分主要讲证据，条文说假冒注册商标罪，那什么是假冒注册商标罪？我们的条文写得很清楚，上次都已经讲过，那用什么样的证据，比如说我去公安机关报案，说我的商标被别人假冒，公安机关就说，你有什么证据证明？有什么证据呢？我今天讲的就是这些，把这些东西一条一条列出来，跟大家讲它的实务很有好处，有些是靠脑子想出来的，有些是靠经验总结出来的。
第五章 证据
第一节 权利合法有效及其权属
一、证明商标权合法存在及其权属证据
我国叫商标专用权，我国刑法中对商标给予的，第一手续是注册商标，也就是说，未注册商标目前情况不给予刑法保护，我们要想对自己的商标给予刑事保护，必须向公安机关提供注册商标的相关权属证书。注册商标权证书包括几类：一是商标注册证，这是最常见的，也是最通用的，商标管理部门编译发行的《注册商标公告》，会及时、客观地登载注册商标的相关信息，商标所有人曾经申请登记注册的文件以及注册商标的样品、样章，商标续展注册登记和商标使用许可合同等，有注册商标证、登记公告不就可以了，为何还要有商标续展注册申请和商标使用许可合同？注册商标可以向公安机关提出申请和控告的主体并不仅仅是指注册商标专用权人，还包括利害关系，所以，在涉及到权利合法有效及其权属的证明文件中，还要注意应该是全面的，尤其是对于商标管理的人来讲，关于工商管理机关商标管理部门编译的《注册商标公告》很有用处，有直接经济作用的一些文件资料。这方面，我们尽可能要全面。
比如说，你拿到这个登记，要从商标注册证书看公告，看一系列的权利信息，是否有转账，是否到期，印章需续展的，是否续展，在什么阶段，是否被他人申请提出注册商标的争议证书，是否有人民法院针对该争议做出过裁决，是否撤销了该工作，是否针对已经注册的商标予以撤销等一系列的裁决文书，都是律师应该所有关注的对象。所以说，我们在看到商标时，不仅仅以商标证书为唯一的证据，公安机关在用时是他的问题，我们向公安机关提出、控告或者检举材料时，准备的材料应该是非常全面的，也就是说，作为律师拿到一个委托项目时，要全面客观的评价和检索与涉案商标有关系的一系列体系，如果一个律师拿到一个项目以后，就以权利人给的注册商标证书，然后向公安机关报案，公安机关核实完以后，说这个已经被撤销了，这个时候就没有办法跟客户交代。
所以，律师必须要针对这样的权属状态进行判定，认为它理应是一个并且合法存续的注册商标。这点对一律师有很高的要求。有时候律师面对客户时，客户可以是不讲道理的，因为他不懂，他把这个项目交给律师，律师要判断，律师没有向他要，提出来，是律师自己的问题。所以，律师在这些问题上，考虑要全面、详细。这一点不可大意。
在知识产权刑事案件中，公安机关涉及到律师参与检举和控告材料时，可能会比较苛刻，这个时候给律师的机会可能很少，或者说，一个月可能会给律师一次机会，让律师详细地汇报这个案件，这个案件因很小的权属方面的问题耽误掉了，可能就会失去这次机会，对客户委托的事项极其不利，在这些方面，在座的各位一定要加强。
二、证明专利权合法存在及其权属的证据
证明专利权合法存在及其权属的证据主要包括专利证书、专利说明书、专利授权公告、缴纳专利年费的发票。
最具证明效力也是我们最要看的证据就是专利登记部的副本。
三、证明著作权合法存在及其权属的证据
著作权和商标权、专利相比，有人认为更简单，有人认为更复杂，我们回到著作权法和专利法、商标法的区别上能够判断出，因为专利和商标都是申请注册，而著作权不是这样的，按《伯尔尼公约》的要求和《国际版权公约》的要求，是自动保护原则，各成员国不得为著作权的自动保护设置不当的限制和要求，也就是说，著作权是创作完整之日起，就依法享有著作权法保护，著作权拿什么样的东西证明不是权利人，并且有效地启动著作权的刑事保护？有人认认为，这个问题反而显得复杂一些，但从客观实际情况来看，主要的问题，还在这。大家就讲，能够拿出有效证明的情况下，公安机关仍然不予立案。重要的问题不在于能不能拿出权利证书，重要的是当事人拿出权利证书，公安机关也不予立案，问题在这个地方。从律师的实务操作和知识技能、知识积累上看，我们不能这么想，每个环节要扎实。从我实践多年的经历及亲身体会来看，律师在很多情况下，栽跟头是栽在小问题上，没有很好地把过程详细地记录下来，著作权用什么东西证明？要注意这以下方面：
第一，涉案著作权的底稿、原件以及一些出版物。这个“出版物”是指合法的出版物，不能是非法的出版物。著作权要注意提供权利证明的出版物当中应该是合法出版物没，为什么讲“合法出版物”？按照最高人民法院司法解释和相关的著作权审判工作文件说，如无相反的证据证明在其作品上署名的作者为权利人就为合法出版物。出版物经过权利人许可、有关出版单位进行出版发行的著作权作品，就可以作为权属证明，但一定是合法的出版物。合法出版物可引申出几点，涉及到著作权法基本功能。比如说录音制品，录音制品就会涉及到著作权人，比如说词曲作者和录音制作者，对录音制品，著作权法有规定，他人已经将其音乐作品合法录制成音乐制品，他人再将其音乐作品制作成录音制品，可以不经制作权人许可，但应当支付报酬。也就是说，别人已经将他的音乐作品录制成录音制品，再将这个作品录制成录音作品，仅仅需要支付报酬，不需要获得许可。所以“合法”一词在著作权的犯罪上和刑事保护上，有特殊的定义。千万不要忘记一定是“合法的出版物”。
我曾经涉及过具体的案例，XX主张自己的权利时，跟律师说，“我有自己的出版物”，我们拿过来一看，实际上是委托印刷单位印刷非常精美的一本书，没有书号，也没有出版单位，这种东西可不可以作为著作权证明的文件呢？我个人觉得很危险，尤其是做律师，拿到这个东西向公安机关、行政机关检举控告时，公安机关、检察机关一看，会觉得这是非法出版物，没查他先把你给查了，这个时候律师就没有办法跟客户交代，这点要注意。
另外，我们还要注意向著作权登记证书以及认证机构出具的证明和取得的权利合同等等，著作权登记证书，按照《中华人民共和国著作权法实施条例》《软件保护条例》等法律法规的规定，我国还是遵循着著作权登记的自愿原则，著作权登记目的是如果没有相反证据证明著作权登记上面的权利登载信息是作为权利人有效的证据。也就是说，如果有其他证据证明不是你，否则，登记是谁那就是谁，有证据优先的原则。
在著作权登记证书上面所载明的相关权利证、权利信息可以作为证据。律师实务中，要注意两点细节问题：
第一，务必要注意尤其是涉及到软件著作权登记时，它的版本有没有区别。企业自己的研发部门，编写的一些程序要注意。当发现市场上有侵犯其软件著作权的行为，构成犯罪时，需要向有关部门进行控告，就会拿证据，拿证据就会看源代码、目标码和其主张的侵权行为之间是不是同一个作品。想当然，市场上看到的版本和著作权登记的版本与源代码存在的版本都是按2.0去做，如果登记得不一样，最后会导致案件全盘结束。理由很简单，因为没有办法证明版本的源码、目标码就是市场上讨论、追究侵权行为的那个版本。这时候证据上就会出现大问题。这一点我们要特别注意。
第二，如果说，作品取得不是原始取得，千万不可以随意地描述为原始取得，因为原始取得和继受取得在取得的方式上有非常重要的区别，而往往在登记时，因为登记错误，说我是原始取得，实际上是由某公司授权给你，才享有其权，仍然可以继续取得被许可人的方式和主体的状态去主张自己的权利，可是登记时，登记为原始取得。这种情况下，将为其以后的权利主张留下无尽的隐患。所以，司法实务中要注意，知识产权刑事保护的法律实务脱离不了知识产权本身的业务功底。
知识产权的刑事保护，之所以我会花那么多的精力推动它，就是因为整个知识产权的法律服务相当一部分是知识产权的业务，刑事有一部分业务，刑事法律服务的律师不涉及知识产权，知识产权法律服务的律师，不涉及刑事。在听知识产权刑事保护过程中，一定要注意对知识产权法律服务的基本应当有所把握、体会。
四、证明商业秘密合法存在及其权属的证据
商业秘密的问题显得更为复杂，要注意几个方面：
第一，商业秘密载体与具体内容，比如向载有商业秘密的文件资料，计算机的软件、录音录像带、植物的标本、技术资料、图纸、经营信息资料、有关部门的技术检索报告、鉴定结论。
第二，商业秘密的商业价值证据。比如某公司投入精力组织团队去研发某项技术的一些资金投入凭证，评估的报告。
第三，有关保密措施的证据。比如采用保密技术措施的计算机软件，权利人公司的保密制度、保密守则、保密协议和条款等。
律师特别要注意证据，因为知识产权的刑事案件有三难，立案难、案难立、人难捕、罪难定。每个环节都在考虑律师的功底。知识产权刑事保护尤其是商业秘密的保护，律师所有的工作尽可能为公安机关提前准备好，需要什么证据时，就将这份证据准备好，这种情况下，才能把案件做好，从目前每个角度将证据准备齐。
权益人公司的保密制度、守则和协议以及一些细节性的问题，什么样的保密协议才有用？这个问题在其它环节中再去讲。
公安机关从我们目前的调研情况看，公安机关一般仅仅审查商标注册证、专利证。对于商标权、专利权的注册授权是否合法和有效？这是国家有关知识产权部门所管理的，是他们要解决的问题，公安机关不负责。这一点公安机关一般不会去深究。比如说，在审查过程中，你可能认为该商标本身就不应该被授权，由于各种各样的原因，使得该标识被授予了商标专用权，本身不应该授予，是国家商标局或者是其他利害关系人，提出争议或撤销来解决问题，律师在这个问题上，不要深究。
第二节 客观方面
知识产权的刑事保护为了区分或者是表述方便，分主观方面和客观方面，在客观方面先讲假冒注册商标罪。
一、假冒注册商标罪的物证、书证、证言与其他证据
知识产权的犯罪就那么几个罪，而且判得也不重，那为什么有那么多人研究它？为什么那么多的问题没有被解决。这有其各方面的原因，其中和知识产权刑事犯罪的客观方面的证据有着重要联系。
我今天给大家讲的绝大部分是能够达成共识的，还有一部分未达成。
1.物证
对物证，在搜集证据时，我们要看什么？我们要注意什么，哪些物证应该纳入到律师所要指导当事人或者合作单位搜集、整理证据的范围？主要包括几个方面：
第一，权利人注册商标的标识、商品、样品和照片。假冒注册商标罪是要解决注册商标的标识，如果标识和实际上使用的商品上的标识不一样，以什么为准，不是以商品上的为准，而是以商标核准注册的标识标为准。
第二，假冒注册商标的商品、半成品、商标标识与照片。如生产加工设备、机械、印刷底板、刻录机、扫描仪、计算机等物品以及记录生产加工假冒注册商标的一些地点、库存成品半成品的照片，这些要注意搜集。
2.书证
犯罪嫌疑与他人签订印刷、生产、包装合同的文件，记录生产销售假冒注册商标商品情况的一些账册销售记录，进货单、出货单、发票以及一些账户资料和资金往来的凭证等。
3.证人证言与其他证据
律师在公安机关没有立案或者立案过程中，去做一些证言有什么意义？在知识产权刑事保护整个过程中，律师做的很多工作，都可以有效成为公安机关采取措施的重要信息。
在知识产权刑事保护立案之前，律师还要注意其他方面，比如说鉴定部门的鉴定结论，是否要去准备？是准备好还是不准备好？我个人觉得，具体问题具体分析。要不要针对这样一个事先去搞签订，有些地方要求需要，有些地方不需要。从目前情况看，涉及到的鉴定结论和有关机关的书面证明，不同地区有不同的要求。
二、假冒专利罪
主要包括专利证书、专利权的转让合同、专利许可合同以及专利行政管理机关的备案公告文件。
关于假冒专利的成品、半成品，假冒专利后的标识品、印刷品，像制造、生产、加工设备、机械、模具、印刷的底板，刻录机、扫描仪、计算机等物品。这些东西对警察有用，对警察有用，但警察本身不一定清晰，这是目前知识产权刑事保护律师的最大困难。
记录生产、加工、假冒专利商品的一些地点，库存的成品、半成品的一些照片，包括其他的一些账册等，可以给警察写一些单子，企业委托我们，我们可以给企业经营这些单子，让他来获取。企业做事做得好，但往往不知道做什么，所以要引导它去做这些事，要指导他们。
涉及到书证、专利行政管理机关的检索材料查询权利状况的一些材料，假冒专利行为人与他人签订的生产、加工、印刷包装的书面文件，像记录生产的一些账册、销售记录、进货单、发票、登记以及资金往来凭证等等，这些需要我们特别注意。
三、侵犯著作权罪
侵犯著作权罪相关的物证和书证。关于著作权和专利商标涉及到物证和书证方面与著作权有一些区别，用于证明侵犯著作权犯罪事实发生的物证和书证主要包括以下五个方面：
第一，要注意取得侵权复制品的实物和购买发票。这非常重要。
第二，公证人员在未向涉嫌侵权人表明身份的情况下，如实的对另一方说出就这方面获得侵权复制品的一些证据、公证书，这些可以作为证据。
第三，著作权被司法机关或行政机关确认遭到侵犯的证明，比如法院做出生效的著作权侵权案件的判决书，行政机关出具的著作权侵权行动处罚决定书。
第四，由犯罪嫌疑人购买、租赁、借用或者保存控制的一些犯罪工具，尤其是我们以前涉及到的盗版光盘的生产线，这些生产线本身价格非常昂贵。曾经有过举报一条生产线被核实要奖励多少钱的事。这些都是重要的证据线索。
第五，犯罪嫌疑人为了实施犯罪所涉及到的各种合同、协议委托书，尤其是一些会议的记录和决议等，都可以从中获得很重要的信息。
四、侵犯商业秘密罪
《刑法》219条所指的是商业秘密的所有人和被商业秘密所有人许可的商业秘密的使用人。证据包括两个方面，一个是商业秘密的所有人，第二个是商业秘密所有人许可的商业秘密的使用人，在准备证据时，应该要这些这两个大方面。
（一）证明权利人主体成立的证据
商业秘密主体成立的证据包括什么？我向公安机关举报，去控告，说自己的商业秘密被别人侵犯了，公安机关问：“你是谁啊？”我说：“我是商业秘密的所有人，或者是商业秘密被许可的使用人。”那我有什么证据来证明呢？著作权有书、光盘，专利有专利证书，登记文告，商标有商标专用权证书。商业秘密有什么东西呢？包括以下几个方面：
第一，权利人的主体的情况资料。就是企业法人、税务登记等主体方面常用的。
第二，商业秘密的内容，记录有权利人商业秘密的载体，包括图纸、模具、文件资料、磁盘、磁带。
第三，研发过程。我主张这个商业秘密是自己研发的，研发过程的证据包括需求分析，为什么要去研发这样一项技术。论证报告，论证为什么要研发这项技术和竞争主体之间展开竞争，去占领这块市场。比如我的开发计划，我期望在在3个月内、4个月内、5个月内分别达到什么样的阶段，程序结构是用软件集成来实现我的目的，还是我的智能、人工、机械共同合并去实现，程序结构怎么去设计。措施报告、流程图以及相关费用，这每一个环节都是我们找证据需要关注的点。
我们投入人力的、财力等各方面的证据，为什么要这些呢？因为商业秘密的刑事犯罪涉及到人力、物力的投入极其关键，商业秘密其中有要点会给权利人造成损害、损失。你的这个东西，被别人窃取，或者被别人非法未经许可的披露，会给权利人造成什么样的损失，投入多少、价值多少，都是非常重要的依据。所以在涉及到商业秘密本身人力物力投入方面的证据，是非常重要的环节。
商业秘密许可的一些合同也是我们要重点关注的。关于确定商业秘密内容范围的证据，商业秘密的范围到底有多大，这是商业秘密所保护的非常核心的环节。
（二）权利人对商业秘密的陈述
确定商业秘密内容范围的证据，权利人要向公安机关提交商业秘密的陈述，要向公安机关讲明白，商业秘密是什么，有哪些东西，必须要向公安机关讲明白，商业秘密的点是什么，权利人对商业秘密的陈述非常重要，在商业秘密权利人没有明确提出，其商业秘密之前其内容和范围是不成立的。这时候公安机关也就没有办法判断该商业秘密是否成立。犯罪嫌疑人也就无法对他进行抗辩，所以权利人再向公安机关提请保护时，必须要明确商业秘密保护的内容合法化，这也是对我们律师自身保护的一个重要环节。在商业秘密的刑事保护过程中，很多律师意识不到这个问题，尤其是涉及到商业秘密在调查问题上和信息情报处理环节上，与调查公司一合作，为什么那么多的调查公司容易出问题，这和律师不一样，律师往往还知道一些底线，调查公司接手过以后，为了获得证据，就会不择手段。
有时候权利人的商业秘密没有完全透露，为了防止权利人在主张权利时再次泄露商业秘密，可以允许权利人逐步披露，或者主张他自己的商业秘密。公安机关也没有说其主张商业秘密时，将所有的商业秘密全部给公安机关。律师在这个问题上，就要把握好，因为给你的时间和机会是有限的。
所以说，即使商业秘密的权利人可能真的援用一些商业秘密，但由于其主张的内容和范围不恰当，可能得不到法院的保护，如果主张商业秘密的范围和内容，是权利人自己的权利。律师也要尊重权利人的意愿。律师在涉及商业秘密刑事案件保护过程中，一定要注意关于商业秘密点的提炼和总结工作。由于商业秘密案件的专业性，我们曾经也向公安机关建议，让公安机关提醒权利人谨慎地行使权利，要求公安机关在和当事人接触，对自己的商业秘密进行陈述时，要聘请知识产权的专家或者律师为其起草一份非常有价值的专业性的商业秘密的陈述。
商业秘密的陈述包括以下：
商业秘密形成的时间、过程，商业秘密的内容、范围，商业秘密的研发成本、市场价值许可使用情况以及权利人采取保密措施的具体情况和商业秘密能够给权利人带来的利益等，这几个方面都应该是作为商业秘密陈述的主要部分。
商业秘密的构成有几个要件，除了我前面提到能够证明商业秘密权利人主体成立，我们要写一个非常专业和科学的商业秘密陈述以外，还应该注意商业秘密成立的证据。
（三）证明商业秘密的秘密性成立的证据
如果商业秘密陈述里，没有客观地陈述该商业秘密，会导致商业秘密的秘密性不成立。用什么证据样的证明自己的商业秘密是已经采取了保密措施能够带来利益的？哪些证据可以证明？我建议要注意几个方面，比如说专家意见、科技部门的意见、科技情报部门的一些检索报告以及科技成果的鉴定报告。
在商业秘密性成立方面，要注意权利人研发过程的资料是在什么样的环境下进行研发的，是花了多长时间、多少人研发出来的。这些资料要注意搜集和整理。
（四）权利人对商业秘密采取保护措施的证据
向公安机关报案时，要准备什么东西？我想请各位注意以下几个方面：
第一是权利人的保密制度，本公司有什么样的保密制度，研发团队之间的保密协议书，这可能会涉及到员工离职将其商业秘密带到了其它单位，构成了刑事犯罪。
还有保密责任书，对秘密资料进行分级管理的一些制度，资料发放制度，门岗、门卫职责管理制度，办公区域的管理制度，这都可以作为证据。
针对商业秘密资料存放和使用的一些控制措施以及与第三方签订的一些合作技术的开发合同、转让合同、承揽合同订立的保密条款等，都是我们作为采取保密措施的证据。
（五）证明商业秘密具有价值性和实用性的证据
比如已经批定生产的产品所使用的商业秘密，这些商业秘密已经具备了一些实用性和价值性，这可以得到有效的证明，因为已经生产出了很多产品。公安机关在商业秘密的价值性和实用性上会做出客观的描述，什么时间、试产或者投入生产，已经生产的多少、占有了多少市场等方面可以做出一个客观的描述。
还有一部分技术没有投入到生产和销售，这个时候，我们可以通过市场分析，可以根据我们的投入研发的一些境况和调研的资料证明其技术生产出来的产品，在多长时间范围内控制市场。去获得多的利益，带来多大的优势。这些也是我们作为重要证据交给公安机关的。
第六章 程序规定
知识产权刑事案件在程序方面往往成为律师参与的巨大障碍，很多问题无法达成共识。程序的问题现在成了知识产权刑事保护影响着权利人、公安机关、检察机关和法院，并且是他们共同关注的问题。
第一节 管辖
一、地域管辖
按照《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，知识产权刑事案件由范围行为地、犯罪结果地和犯罪嫌疑人居住地的公安机关进行管辖。这是基本的规定。
二、行为地
知识产权犯罪行为地是什么？一般认为是犯罪行为的实施地，包括哪些呢？在司法实践中，在刑事执法过程中，有很多不同意见，我建议各位在理解这些问题时，注意以下几个方面：
第一，涉及到假冒注册商标、商品这类案件的，假冒行为的实施地、假冒商品的运输地和储藏地，这个地方的公安机关有管辖权。
第二，涉及到了标识，伪造、擅自制造他人注册商标标识案件的，行为实施地、标识运输地和储藏地有管辖权。
第三，销售伪造、擅自制造他人注册商标标识案件的。这些行为的运输地、销售地、储藏地，这分别涉及到三个罪名。
第四，销售假冒注册商标、商品的案件，假冒商品的运输地、销售地和储藏地 也有管辖权。
涉及到假冒注册商标的标识、销售这些标识的分别涉及到的实施地、储藏地和运输地，这三个地方的公安机关都有管辖权。包括复制品的运输地、销售地、储藏地。在复制品的问题上，增加一个“允诺”，这点，有些地方同意，有些地方有一些争议，“允诺销售地”可以作为我们讨论管辖的一个重要点。将“允诺”问题考虑进去，主要是指销售侵权复制品。
在采用盗窃等不正当手段获取他人商业秘密的，或者披露使用以这些不当手段获取商业秘密的实施地。也有管辖权。因为商业秘密很有可能在管辖问题上发生极大争议，理由很简单，公关不想立案的情况下，就会提出其商业秘密是否已经造成损失50万，对方是不是获利50万，当事人说，现在没有这个证据，但知道对方已经在用了。请公安机关侦查。公安机关说，没有损失50万的，就不能立案。如果是商业秘密的侵权行为和犯罪行为在商业秘密侵权行为人所在地的公安机关去管辖，这是很难的。
在以往涉及到知识产权刑事案件的管辖问题上，两个原则要同时具备：第一，如果有权利人所在公安机关管辖的，首先要求是权利人所在地公安机关所对应的检察机关和人民法院愿意集体公诉或者审判。道理很简单，如果公安机关去管理侦察了，侦查目的是要侦查其犯罪行为固定证据，向人民检察院提请公诉，由人民检察院作为国家的公诉机关，向人民法院提起公诉。现在公安机关侦查了，检察机关说不属于他们管辖，不愿意集体公诉的情况下，人民法院做这件事不是成立的，所以很多案件，公安机关侦查完了以后，提请给检察机关还能过，但人民法院，律师介入，律师去辩护时，就会说，这不归人民法院管。这就回溯到刑事诉讼法中关于刑事管辖的问题。公安机关侦查时，由权利人所在地的公安机关侦查，一般公安机关在决定实施时，要遵循两个运原则，其中之一是以所地的检察机关和人民法院同意为基础，另外一个重要的基础是有管辖权的其它公安机关对此无异议。比如说假酒、假烟案件，由权利人所在第一次的公安机关统一去查，这情况比较多，在本省内由省公安机关做出指令，指令由权利人所在地的公安机关进行查出。如果是跨省的，公安部按照同时具备的原则，一是当地的检察机关和人民法院同意，二是有管辖权的其他公安机关对此无异议。这两个原则解决不掉我刚才跟大家讲的商业秘密权利人所在地管辖商业秘密刑事案件的一个重要矛盾点。
采取盗窃等不正当的手段获取他人商业秘密或披露使用采用上述手段获取商业秘密实施地，这个地方公安机关有管权。
关于共犯，为犯罪行为提供便利条件的实施地，对于通过网络来传播盗版产品，这比较特殊，披露他人商业秘密，上传资料的电脑终端所在地为实施地。这些住所地无法查明服务器所在地为实施地，这一条，在实际操作过程中有争议，有些地方同意，有些地方不同意，但是对于我们律师来讲，我们的思路要放得开，我们要考虑是否可以有效地通过政府去实现对该案的侦查处理有便利条件的机关提供这样一个机会，对他们进行查处。
还有一种是海关工商等行政机关依法查封扣押的假冒商品和侵权复制品的所在地，这部分也是我们的重要证据，希望公安机关进行查处。
三、级别管辖
级别管辖的问题比较简单，因为刑事诉讼法关于级别的问题有明确规定，涉及到中级人民法院所管辖的，可能是判处无期徒刑和死刑以上的，商业秘密、商标权、著作权等，情节特别严重的是三年以上七年以下，就应该归基层公安机关进行管辖。律师接手案件，向哪个机关保安时，就成了问题。为什么要提到管辖的问题呢？我们参与起草公安部知识产权刑事保护程序指引的过程中，针对这个问题，调研了不同地区，有不同的意见。
想在这个领域里做一流专家，务必要对这个领域中的细节问题、客观问题做一些了解，否则不可能在这个领域中成一流专家。
上节讲到商业秘密的刑事案件，如果由市里公安机关进行管辖立案侦查存在诸多问题，在司法实践中，尤其是刑事执法过程中，针对这些问题还没有完全达成共识，各地操作不一样，有的地方已经统一由市级公安机关、市人民检察院和市中级人民法院级别来处理，有些地方还是基层的。
第二节 办案过程中对商业秘密的保护
一、采取必要的措施
这是公安机关权利人包括检察院和人民法院所共同关注的问题，我们在调查过程中，和有关机关做沟通，我们提出以下几个需注意的问题：
第一，对于有承载着双方商议信息的证据材料进行妥善保管，不使有关的人员接触，律师在涉及这些案件中，要引起注意，因为公安机关不听我们的，也没有义务听律师的，但是律师可以代表当事人提出请求，可以请求公安机关针对涉及律师权利人的商业秘密的相关信息采取相应的措施给进行有效保管，不要使无关人员接触。如果权利人没有这样的请求，律师没有提醒权利人做这方面的要求，很惋惜。
第二，对于双方商业信息案件的参与人，包括侦查人员、鉴定人、提供帮助的专家，像控告人、商业秘密的权利人、律师等，这些参与人在涉及秘密信息时，应当有相应的保护程序。律师在为商业秘密权利人法律服务过程中，这根弦要盯紧，如果没有把这根弦盯紧，每个环节都有二次泄密情况的发生。
我们曾经在调研过程中，和有关的公安机关的同志做沟通，提出这样的问题：公安机关向犯罪嫌疑人现场做调查侦查，进一步核实该商业秘密是否被犯罪嫌疑人使用或非法获知，有没有权利人这一方的人跟着公安机关一起去犯罪嫌疑人所在地的场所、厂房做调查。很多的公安机关人讲，这种情况还是有的。这种情况下，作为律师代表商业秘密权利人和公安机关一同去获取证据时，要特别注意。因为商业秘密的刑事案件，有可能异化为当地的党政机关或公安机关介入到双方竞争中所使用的手段工具。
在调查和侦查过程中，会涉及到双方商业秘密的情况，对于双方的商业秘密如何进行处理，公安机关在这个问题上没有明确要求，也没有明确的程序和资料管理的规范。我们和公安机关沟通时，提出了一个观点，在公安机关移送起诉之前，应当采取相应的措施，避免或者限制在告知鉴定结论时，使犯罪嫌疑人知悉对方商业秘密的具体内容。这条从那哪里来？我们在调研中发现一个重要的问题，刑事诉讼法明确规定，鉴定结论应当给犯罪嫌疑人看，但又没有进一步明确给犯罪嫌疑人看鉴定结论的是什么，如果鉴定结论是双方商业秘密的一个比对，将鉴定结论完全给犯罪嫌疑人看，原来可能只知道15%的秘密内容，这一下倒好，100%全知道了，这不仅对打击犯罪不利，而且会导致商业秘密二次泄露或者是进一步泄露不利后果的发生，不给看也不行。所以在这个问题上，公安机关如果决定移送公诉，只供犯罪事实，通过证据已经固定下来了，犯罪嫌疑人知道相关的信息，这个时候是可以的，如果在移送公诉之前，必须采取相关措施，如果不采取相关措施，有可能导致犯罪嫌疑人知道不应该知道的很多事。
二、电子证据的取得与保存
这在商业秘密案件中涉及得比较多，比较复杂。尽可能地采取一些措施去保证它的真实和电子证据的保存，以下几个方面结合了司法实践提供给大家，希望对大家有所帮助。
在电子证据取得的过程中是可以考虑有一些录像的记录。如果使用数码相机取证，建议采用一些带有水印防伪功能的相机，侦查机关在侦查过程中应进行及时的备份，并且对原始的原件应当进行封存，尽可能地使用复制品。
三、保密措施的核实
前面已经提到向公安机关提供一系列的证据来证明我们针对这些信息已经采取的保密措施，保密措施可以是保密制度、门岗制度、资料发放记录等方面的信息，公安机关在针对这些信息、制度、文件以后，不仅会看你有没有保密制度、保密协议，还要看这些制度的执行情况。不仅要审查书面材料的真实性，还会核实这些保密协议的规章制度是否得到执行。这些制度没有得到有效执行，对于保密措施是否真实有效值得怀疑。这些问题在涉及到具体细节时，要进一步细化与必要的关注。
如果是作为犯罪嫌疑人这方的律师处理这些问题时，公安机关采取的侦查手段是否会影响到犯罪嫌疑人所在单位正常的生产记录活动，这是我们要做的工作。
第三节 自诉案件的移送与排除情形
人民法院对于知识产权的刑事自讼案件，从我们调研过程了解的情况看，有些情况公安机关已经立案侦查了，有些甚至准备采取庭审的羁押措施，但人民法院认为不构成犯罪，这时候公关和检察院在是否构成犯罪的问题上有不同意见。在这个问题，有需要注意地方：
经过审查认为证据不足、人民法院对受理的知识产权刑事案件证据不足，移送公安机关，公安机关要不要受理，我们认为，公安机关应该受理。权利人撤回自诉，再向公安机关保安，公安机关应当处理，至于公安机关受理以后怎么去处理是公安机关的事。
商业秘密的自诉案件和商业秘密的和解案件，在整个知识产权刑事保护的环境中，有其特殊性。这一点各位要注意。
第四节 著作权刑事犯罪案件实务技能
侦查侵犯著作权刑事案件涉及到证据主要种类：
侵犯著作权复制品的，如侵权的图书、音乐、影视光盘、磁带、录像带、电影的一些拷贝，计算机软件的光碟、各种作品和制品的电子拷贝，拷贝的记录，通过网络进行复制发行的拷贝光盘，假冒他人署名的美术作品、复制品，针对这些复制品和作品他们进行委托生产的生产线，复制的设备、仓库、货物存放地，以及涉及到的运输工具邮递和快递公司、商店，网上销售的记录和一些非法销售的窝点等，这些我们在证据线索方面注意加以储备。还有电子计算机的数据库，这些数据库中相应的信息，也不能将其给漏掉。
由犯罪嫌疑人购买、租赁、借用的犯罪工具，比如说，电脑服务器、光盘等存储设备，要特别注意存取数据的痕迹记录。
另外一些给我们涉及这方面信息很有帮助的，像员工聘请协议、承包协议、设备购买协议等等。这些东西对于指控真正的幕后老板和犯罪嫌疑人有重要作用。比如说网络发行的合同，网络推广的协议，网站的截屏，服务器的租赁等，这些都是有效追究犯罪人刑事责任重要的证据线索。
相关政府的主管部门，也可能会出具一些证据对我们有帮助，比如说，有关行政部门查处的行政案件的卷宗，像调解书，裁决书，公证部门的公证书，包括公证购买侵权的产品、发票等，这些证据要提醒公安机关关注。这些东西准备得多了，对于公安机关采取措施和公安机关办理个案增加信息非常重要。
对于与网络著作权有关的刑事案件，会涉及到有关犯罪嫌疑人的询问，这些方面有着特别的对象和技巧。我们在涉及这些问题时，侦查机关在证据把控时不是特别熟悉和清晰，在这种情况下，律师只要给他提供一些建议，希望注意什么情况下问什么样的问题，比如说，在侵犯著作权犯罪时询问，询问什么东西呢？提醒公安机关了解哪方面的信息呢？比如说，网站的名称，谁来运行？开办的历史，网站有哪些人员结构，怎么构成的，运营是什么样的模式，用的是什么样的技术，收入是怎么来的，信息怎么宣传，网站怎么和第三方合作，提供什么样的服务、什么样的种类，客户名单有哪些，网站的服务器是哪，网站每天日访问量有多大？总共累计访问量有多少？有多少会员和第三方如何合作等等，这一系列的东西，都是建立在对这个行业非常充分和和全面了解基础之上，才能够提出侦查或者是调查的建议、意见。
涉及到侵权一方，可以做这方面的建议，比如说，侵权作品的来源，这些侵权作品是怎么获得的，获得的方式、种类和数量，这些侵权作品，平时是怎么储存的，是放在服务器上，还是通过其他的方式？这种传播的方式是点击还是在线观看、共享等。这些都是作为我们打击网络著作权刑事犯罪的一些技巧和手段。关于收入方面，也是非常重要的环节和主要内容。
网站收入的构成由哪些构成？是通过点播费、广告费还是通过会员费，通过什么样的收费方式以及具体相应的金额到底是多少？这些方面就会清晰地知道，公安机关的侦查和调查，需要技术专家和业务专家的支持。
由于计算机网络方面的证据很容易被篡改、毁灭，所以我们就要建议公安机关与网监部门委托聘请第三方机构、专家证明给他提供帮助。采取有效的措施防止被询问的人员将这些透露给其他犯罪人或者是毁灭、篡改这些证据。这些工作也需要我们及时地起诉。
前面我已经讲到对犯罪嫌疑人的询问，针对某些案件的推理，为了更有效或全面地获得案件的信息，需要对有关的人员进行询问，刑事诉讼法对询问和讯问有一定的区别。
与网络有关的侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的证人或者是其他人员，包括高级管理人员、财务人员、销售人员、后勤的行政人员和技术的支持人员。
关于犯罪单位的用户和客户，投放广告等，也是我们需要了解的。在询问证人和相关人员以及涉及到犯罪嫌疑人讯问等方面的问题，我们要提醒公安机关注意项目之间的映证。比如说，工资发放水平情况，工作的方式合作情况，合作协议的签订情况，履行，金额的支付、规模、范围，应征领域等，都可以有效地使询问和讯问之间发生一些关联。
第五节 认定、鉴定与评估
公安机关在办理知识产权犯罪案件时，认为有必要的，可以对案件中专门性问题聘请有专业知识的人员进行鉴定和评估。公安机关在处理这些问题时，需要专业人士的支持。
一、假冒注册商标的认定
犯罪嫌疑人是否未经商标权利人授权，公安机关可以要求权利人出具证明。对于是不是在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，一般都可以根据法律的司法解释来进行判断。不需要进行专门的鉴定和认定。也有特殊的情况，公安机关把握不准，难以直接做出认定的特殊情况，可以请有关部门进行鉴定。
二、著作权的鉴定
在盗版案件中，涉案的作品是否是经著作权人授权，我们可以提醒公安机关由著作权人、著作权集体管理组织以及有关的版权认定机构出具相关的证明材料来证明，对这些问题，公安机关不是特别明确或者统一的情况下，律师要提出一些建议。
在软件盗版案件中，我们就要为盗版软件关于源代码的鉴定相关问题做出相应的准备。
在软件的鉴定问题上，对于被指控他人著作权这些软件，要注意在这类案件处理时，被控的软件和我们委托人权利人的软件进行相似度和源代码统一性的鉴定工作。这部分工作应该提前做好准备，这部分的鉴定经常会出现。
著作权案件中，涉案的作品是否经过著作权人的授权，公安机关很有可能去获得权利人、著作权集体管理组织或者是一些认证机构去证实，律师在这个问题上应该注意什么？应该提前准备好请公安机关向谁去核实。
在办理盗版光盘案件中，律师要做好光盘生产原鉴定中心进行鉴定的相关准备，来确定涉案的光盘和某个生产企业，到底是由哪个企业进行生产的。
在商业秘密的鉴定问题上，所涉及到的问题比较复杂。商业秘密的鉴定，公安机关到底选哪些机关进行鉴定？或者是说，权利人在向公安机关报案时，请哪些机构先做鉴定，或者是公安机关立案以后，委托哪个机构鉴定，这其中涉及到的实务问题比较复杂。公安机关一般倾向于这个案件将来由哪个地方的人民法院来审理，由这个地方高级人民法院所指定的鉴定机关名单中进行选取。
关于鉴定的内容，从实务情况看，我们认为一般公安机关委托鉴定的应该是：信息是否为公众所知悉，双方的技术秘密信息和经营秘密信息是否同一，同一的比例为多少等，不能够委托鉴定机关对于是否是商业秘密和是否侵犯商业秘密做出鉴定，这种委托是有问题的，因为是否是商业秘密有法律和事实的判定，是否侵犯商业秘密，也应当是公安机关固定证据、人民检察院提起公诉、人民法院经过审判的结果，如果鉴定机关连是否侵犯商业秘密都能做出鉴定的话，就不需要人民法院了。所以在鉴定时，要注意不能够做出这种委托事项。
在涉及到鉴定回避、鉴定的补充鉴定等相关问题上有一系列的工作需要详细地和大家分享。
这节课就讲到这里，谢谢大家！
