建设工程法律实务

         问题一：司法实践中，实际施工人可能是没有工商登记的民工队，此时诉讼主体如何确定？如果是共同诉讼的话，实际施工人的个人和违法分包人之间的债权应为劳动债权，是否意味着劳动债权无须经过劳动仲裁即可进入诉讼程序？

答：实际施工人包括成建制的劳务企业即法人，非法人团体的民工队或称小包队伍，以及自然人即农民工个人。实际施工人既然包含着这三种情况，就不属于一般的劳动争议；而且，实际施工人的劳务报酬是包含在工程价款中的直接费中的人工费的一部分，要解决这部分特殊的劳务报酬争议，必然需要和解决工程款拖欠同步解决。实际施工人追索的不是简单的劳动债权，而是工程款的一部分，因此，实际施工人追索劳务报酬按《司法解释》第26条规定，可以直接进入诉讼程序。

至于诉讼主体如何确定，这指的应该是不同的实际施工人的起诉主体，如果是法人的，可直接以法人名义起诉；如果是民工队，则以其它经济组织形态，由包工头作为负责人起诉；而如果是民工个人或群体个人的，以自然人或群体派代表方式起诉。针对提起共同诉讼，则不论分包方式是否有效，均可起诉，实际施工人的合法权益依法应获得保护。

问题二：没有营业执照、施工资质的实际施工人，签订无效分包合同后，向第三方采购材料，拖欠第三方的材料款，请问：发包人要否对该部分材料款负连带清偿责任？

答：这是有关合同类推的问题。实际施工人不应该存在采购材料的问题，因为实际施工人仅仅是提供劳务，不应该涉及材料，劳务合同本身是包工不包料的合同。但是实践中确实存在以劳务分包为名以工程分包为实，由实际施工人采购材料的情况。根据合同相对性原理，不能类推出发包人应当对实际施工人采购材料的款项承担支付责任的结论。

问题三：在拖欠工程款之诉中，发包人主张因工程质量问题请求减少支付价款的，是通过提出反诉还是通过本诉抗辩主张？主张减付价款时，举证责任承担的重点是什么？在工程经竣工验收的情况下，怎么证明承包人的质量缺陷和不合合同约定？

答：第一个问题涉及对诉的认识和诉讼技巧，应该提出反诉来解决。因为要求以质量缺陷而减少支付价款，涉及到一个相对于本诉要求付款的独立的诉讼请求即质量缺陷责任，审理中涉及到质量缺陷责任的鉴定以及承担责任的具体钱款，这些钱款被同一合议庭认定后，才会在承包人的拖欠工程款的价款中进行互相抵扣。而如果仅仅进行反驳抗辩而没有提出反诉请求的话，人民法院是不能或者难以支持发包人的要求减付工程款的主张的。当然如果过了提出反诉的时效，发包人也可以另案起诉，提出请求，要求法院将两案合并审理来解决。司法实践中，一般都会合并审理。当然这里有一个前提，即承包人拒绝修理、返工或者改建的。

第二个问题，作为发包人在举证证明质量缺陷的钱款责任时，如果合同有特别约定，只要证明质量未达合同约定标准即可；而如果合同没有相应约定的，则只能通过质量缺陷责任鉴定（包括缺陷整改需要的费用）来证明。

第三个问题，因为工程经竣工验收，一般已经证明承包人的质量符合合同的约定，或者表明发包人已认为工程竣工的质量已符合要求或符合合同约定，否则就不会通过验收。如果工程未经验收，发包人已经使用的，视为验收已经通过，承包人只承担地基和主体结构的保修责任。怎么证明，有效的办法是发包人先行委托有资质的鉴定单位评估，如果经鉴定质量确实存在缺陷，这鉴定报告就是证据。

问题四：工程由于承包人的原因发生延误，承包人向发包人索要工程款。其诉讼时效期间的起算是从合同约定的竣工时间起计算还是从实际竣工之日起计算？

答：承包人的追索工程款的时效与工期违约并无直接关系。承包人索要工程款的诉讼请求是针对发包人未及时结算并支付工程款的行为而言，涉及本问题承包人的诉讼时效应从工程实际竣工后的合同约定完成结算期限之日起计算。

承包人的合同约定或实际竣工时间，均不能作为索要工程款的时效起算时间。索要工程款诉讼时效的起算时间，应当是发包人应当支付而没有支付工程款。工程已经竣工，发包人应支付的是工程结算款。

问题五：劳务分包合同双方当事人对劳务费发生争议，是否要进行工程造价鉴定？法律依据是什么？

答：劳务分包合同双方当事人对劳务费发生争议，要不要进行造价鉴定？首先，肯定不能进行造价鉴定，因为造价鉴定只发生在工程承发包合同和工程分包合同的争议中，造价争议只会发生在这两类合同中。而劳务合同涉及的标的仅仅是劳务报酬或者叫劳务费用，即便会发生专业技术问题的鉴定，也只能是费用鉴定，费用鉴定和造价鉴定是两个不同的概念。当然，有一种情况例外，那就是当事人以劳务分包的名义实施的是工程分包，这也是一种违法分包，其发生的鉴定，则是无效合同的造价鉴定。

当事人对劳务合同的劳务费用发生争议，解决这种争议涉及到专业的计费技术问题而需要进行鉴定的话，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第72条规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”就应当委托鉴定。如果要说法律依据，这一条就是。

问题六：双方在合同中约定工程质量保证金，并约定如造成损失，保证金不退还，这种约定是否符合法律关系和工程质量保证金的规定？是否显失公平？

         答：关于工程质量保证金的问题，我国《招标投标法》第46条有相应规定，法条原文叫履约保证金，《招标投标法》第46条第二款规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”履约保证金是一种担保方式，这种担保方式不同于我国《担保法》现有的五种方式，《担保法》并没有履约保证金这种担保方式。履约保证金，包括履行合同工期和工程质量的保证金都算履约保证金。因此，设定质量保证金符合《招标投标法》第46条规定。合同约定如果因质量缺陷造成损失，或者有的合同还约定只要出现了质量事故，履约保证金不返还是否符合法律规定或者是否显失公平？按照涉及的合同约定来分析，如果违约行为所造成的损失，超过或者相当于履约保证金的数额，那就不应该返还了。履约保证金的法律特征及其作用，应该是违约事实所造成的损失由保证金用以弥补。所以，弥补损失后多余的部分应该返还给支付保证金的当事人。

        问题七：工程质量在保证期内，工程质量存在问题，《建筑法》第86条规定，在房屋合理使用年限内，如果出现质量不合格，造成损害的由责任人来赔偿。何谓质量不合格？何谓责任人？如何理解缺陷？

答：《建筑法》第80条规定，“在建筑物合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任人要求赔偿。”合理使用寿命，又叫设计年限，或者叫建筑物的安全耐久使用年限，年限为不少于50年。《民用建筑设计规则》第1条第4款规定的设计年限，具体是：农村砖木结构建筑不少于30年，城镇的砖混（砖和混凝土）结构建筑不少于50年，钢筋混凝土结构建筑不少于70年，钢结构建筑不少于100年。《建筑法》80条规定的合理使用期间内因建筑工程质量不合格，主要是指地基和主体结构质量不合格，还包括工程保修的各部位的合理使用寿命，《建设工程质量管理条例》第40条具体规定建筑物一般部位即装修工程和管道工程等为不少于2年，重要部位包括屋面防水工程、有防水要求的房间、墙角和卫生间为不少于5年。因工程质量造成的损害，房屋使用人或者房屋所有权人有权向责任者要求赔偿。质量缺陷的责任人只能通过鉴定或者评估来确定，谁是责任人有责任就应当赔偿。质量缺陷有地基和主体结构方面的根本性缺陷和非地基和主体结构的非根本性缺陷。两种不同的质量缺陷的法律后果，承担的责任也是不一样的。质量缺陷最为严重的是质量不合格达到不能安全使用的程度，即危险房屋，那就可能要炸掉或者拆除。如果被评为危险房屋不能使用的，整个工程造价不能计算以外，还要赔偿发包人因此造成的损失。

          问题八：如果当事人仅仅约定了竣工结算的期限，而没有约定承包商提交决算报告后，发包人"在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件"的，如何处理？另：“不予答复”如何理解？

答：《司法解释》第20条的立法用意是有效制约逾期不结算工程价款，鼓励双方对结算期限的法律后果作明确约定，以体现“过期视为认可”这样一种原则,这对制约某些发包人以拖延决算为手段达到拖延支付工程款的目的是有重要意义的。但如果合同仅仅约定了期限而没有约定逾期后的法律后果——过期视作认可，实际上等于没有充分利用“司法解释”这一精神，自然视为没有约定。关于"不予答复" 的理解，我认为是发包人对承包人申报的结算价款的同意与否是否作了答复。而且，如果发包人不同意结算，要注意其限制条件是“没有正当理由”。如果发包人有正当的理由没有同意承包人的结算，则不能当然视为“不予答复”。

问题九：签订合同时无设计图纸,是边设计边施工的合同，但合同又约定了"一口价"，那么结算工程款发生争议时，是依据解释第22条，不予对工程造价进行鉴定，还是依据解释第16条2款，参照定额重新审价？

答：这种既没有设计图纸，也没有计价的设计依据，却又以固定价格承发包工程的情况是根本违反建设程序中的基本规则的，如果实际情况就是如此，则应适用按实结算的原则，即按《司法解释》第16条的规定处理。只要干活了，就要计价。边施工边设计的工程，施工中的图纸就是你的计价图纸，如果没有设计图纸就按照承包人实际施工量来计算对价，即按照施工过程中提供的图纸来按实计算。

问题十：建筑施工企业转让、出借资质或允许他人以本企业的名义承揽工程，因实际施工人的原因（如质量、工期、材料），转包施工企业被裁承担连带责任后，可否向实际施工人起诉？能否得到支持？

答：因质量出现问题的，转包施工企业和实际施工企业对发包人应承担连带责任。这一规定体现了质量第一的法定地位，质量是否合格高于合同约定的至高意义。如果因为工程质量问题转包施工企业被诉要求承担连带责任的，转包施工企业有权要求法院在诉讼过程中将实际施工人作为共同被告追加进来；如果在诉讼中没有被追加的，转包施工企业在承担了连带责任后，可以向实际施工人追偿。如果质量问题确实是实际施工人的原因所致，转包施工企业承担责任后仍然享有诉权，这是由连带责任的含义所规定的。至于建设材料问题和工期问题，要看具体情况而定。如果工程质量问题是因材料或者因工期延误（实践中有这样的情况）导致出现缺陷的，也即材料、工期与质量问题有因果关系，而材料和工期是由实际施工人负责的，则也可追究实际施工人的追偿责任。

问题十一：施工单位在未取得开工许可证的情况下进行施工，并已完工，双方签订的建设施工合同无效，那么双方的责任如何认定？对违章建筑的工程款，施工单位能否要求发包方支付工程款？

答：没有施工许可证开工只涉及行政处罚，并不必然导致合同的无效。没有开工许可证在行政责任方面，可能受到行政部门的处罚，其责任应由承发包双方分担。其次，施工许可证在认定工程开工时，也有作为界限的法律意义，如办理了施工许可证，那么在当事人对开工日期发生争议时，可以施工许可证发放时间作为依据。此外，没有办理施工许可证，工程并不就是违章建筑。即使工程是违章建筑，只要质量合格，工程价款照算，不存在发包人因此免除工程价款的承担问题，工程款还是应当支付的。

问题十二：甲方未按照合同约定支付形象进度款，乙方是否可在竣工时拒绝交付竣工资料，按《合同法》66条行使后履行抗辩权？如果可以，在发生纠纷时，甲方反诉乙方延误工期，乙方应否承担违约责任？若发包人在诉讼期间，已向承包人支付全部工程款，那么，实际施工人起诉发包人索要工程款的诉讼案件，发包人能否免责？

答：工程合同是有履行顺序的，《合同法》第269号规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”因此，承包人应先履行完工义务，发包人应后履行付款义务。但是在形象进度款方面，当承包人完成了一个阶段形象进度，发包人应当支付相应形象阶段的进度款。如果发包人未支付的是进度款，则承包人就享有抗辩权，可以不履行继续施工的义务。

有否后履行抗辩权及如何行使应该看合同约定，承包人行使中止或解除合同的抗辩权，有一条合同约定的附随义务就是应该通知，如果承包人用书面方式通知了发包人，发包人仍不履行，然后有权行使抗辩权，有权按照合同约定中止，还可以进一步解除合同。

因此，乙方如果依约行使抗辩权，就不应当承担违约责任。如果甲方反诉乙方工期延误的，因为甲方未按期支付进度款导致乙方停工，则乙方没有工期延误问题，工期依法可以顺延。至于如果确有证据证明发包人在诉讼期间已经支付了全部工程款。这只说明发包人对自己的过错采取了补救措施，但不因此可以免除之前的违约责任；如果甲方在诉讼期间已经支付了全部工程款，针对付款责任可以免责，但违约责任仍不能因此免

问题十三：依据《司法解释》第15条规定，工程质量鉴定合格的，施工方因停工造成的损失可不可以向发包人主张？

答：这个问题也是一个提得很好的操作问题。《司法解释》第15条是这样规定的：“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。”这个规定仅说了工期可以顺延，但常识告诉我们，施工方停工就会造成损失，那么这部分除工期顺延之外的损失该如何处理呢？施工合同在示范文本中对这个问题其实是有明确规定的。我现在来读一下示范文本通用条款的第18条“重新检验”约定：“无论工程师是否进行验收，当其要求对已经隐蔽的工程重新检验时，承包人应按要求进行剥离或开孔，并在检验后重新覆盖或修复。检验合格，发包人承担由此发生的全部追加合同价款，赔偿承包人损失，并相应顺延工期。检验不合格，承包人承担发生的全部费用，工期不予顺延。”我理解，这就是《司法解释》第15条的制定依据。至于示范文本通用条款中的约定为什么可以成为《司法解释》的制定依据，我在这里集中谈一下我的观点。

我们知道，《司法解释》中有不少规定，要从法律法规中找依据，确实找不到。例如这15条，还有第18条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”等。司法实践中存在的这些具体问题又客观要求有统一的答案，其答案在示范文本通用条款中却有相应的约定，而且还都符合行业的操作习惯。示范文本的全称应是“建设工程施工合同示范文本”，有协议书，通用条款和专用专款三部分组成，现在业内正在使用的是于1999年12月24日由国家工商局和建设部共同以1999第313号文件公布施行的。示范文本中通用条款的法律地位属于行业交易习惯，由政府主管部门推荐使用具有一定的权威性。我国《合同法》第62条规定：“质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”因此，《司法解释》制订过程中有不少具体问题的处理标准和原则采纳了示范文本的通用条款的约定。以本问题为例，其答案也就十分清楚，如果施工过程中因质量问题引起停工，看鉴定结果而定，如质量确属合格，则因此引起的所有损失由发包人承担，工期相应顺延；而如质量不合格，则作相反的处理。

问题十四：依据《司法解释》第24条，施工行为地与不动产所在地的区别是什么？

答：这是一个应引起重视的理解问题，其准确理解影响案件的顺利进展。《司法解释》第24条其内容只有一句话：“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。”但如果不熟悉《民事诉讼法》的相关规定的话，其理解就比较困难，而准确理解正好涉及到了问题的要害。

首先，不动产纠纷属于专属管辖纠纷，必须到不动产所在地的法院去打官司，例如北京一居民在上海买了商品房，由于商品房属于不动产。因此，万一打官司就只能到上海打，这叫专属管辖。而建设工程施工合同，按《司法解释》第24条的规定，不适用专属管辖，也就是最高院已经明确：这类合同不属于不动产，那就只适用一般管辖，不必到工程所在地打官司。我的理解，施工合同属于加工合同，只是一种比较特殊的加工合同而已。如果这样理解的话，许多问题都迎刃而解了。例如《司法解释》第6条规定：“垫资原则按有效处理”，这是因为在加工合同种类中，有一类叫备料加工，是由加工人准备原材料和加工费加工的，这就相当于承包人的垫资施工。

其次，建筑物的所在地是特定的、唯一的，而施工行为并不是特定的、唯一的。我们知道，施工行为是一个过程，包括勘察、设计和施工。如果采取设计、采购、施工总承包方式施工时，设计、采购、施工很可能不在建筑物所在地，又例如承包人的垫资施工，他的垫资资金的来源很可能来自承包人公司所在地的银行，这样，施工行为地和工程地就不在同一地。因此，《司法解释》第24条已经明确给了当事人的起诉地的选择权，当施工行为地和工程所在地不一致时，当事人可以施工行为地的人民法院行使诉权。

问题十五：工程竣工结算完毕，发包方也已支付完工程款，工期延误得到发包方和监理方的书面同意，事后发包方能否再追究承包方工期违约责任？

答：这个问题涉及到工程款结算后的索赔问题，关键是看工程款结算时对工期延误是否已经核扣工程款或者是否豁免违约责任。对这个问题的答案，在所谓的“书面同意”中，对工期问题是否有豁免违约的责任的意思表示，是工程款结算后能否继续索赔的主要依据。

在实践中，工期在施工过程中的延误有多种情形，有发包人的责任，也有承包人的责任，或者承发包双方都有责任，以及承发包双方中的任何一方与第三方例如分包、材料供应方的共同责任等等。因此，在工程最终结算时，当事人会对上述各种责任进行综合评估、协调，最后得出一个调解意见，但这样的调解意见中要明确对各方的工期延误责任的处理，当事人往往在文件或书面结算协议中加一句话，叫做“双方其它无争议”。如这样，则当事人任何一方事后就不能再提出工期违约索赔。但也有相反的情况，最终结算协议中没有涉及到工期违约责任，这就不能推断出当事人事后一定不会追究工期违约责任，因为没有对工期违约责任作出处分，并不消灭当事人的追究工期违约责任的权利，此项权利在结算协议签署后的两年时效内当事人均有权行使。贸仲（指中国国际经济贸易仲裁委员会）曾处理过这样的案件，当事人的最终结算后的索赔，最终是部分得到支持的。

问题十六：对照司法解释第26条规定，司法实践中，实际施工人可能是没有工商登记的民工队，此时诉讼主体如何确定？如果是共同诉讼的话，实际施工人的个人和违法分包人之间的债权应为劳动债权，是否意味着劳动债权无须经过劳动仲裁即可进入诉讼程序？

答：这个问题提得很细、很具体。我的理解，最高院在制订这个《司法解释》时，涉及到处理原则时是难以这么具体的。当然这个问题是一个有实际意义的执行司法解释的操作问题。我认为：实际施工人包括成建制的劳务企业即法人，非法人团体的民工队或称小包队伍，以及自然人即农民工个人。实际施工人既然包含着这三种情况，就不属于一般的劳动争议；而且，实际施工人的劳务报酬是包含在工程价款中的直接费中的人工费的一部分，要解决这部分特殊的劳务报酬争议，必然需要和解决工程款拖欠同步解决。我认为实际施工人追索的不是简单的劳动债权，而是工程款的一部分，因此，实际施工人追索劳务报酬按《司法解释》第26条规定，可以直接进入诉讼程序。

至于诉讼主体如何确定，这指的应该是不同的实际施工人的起诉主体，我认为，如果是法人的，可直接以法人名义起诉；如果是民工队，则以其它经济组织形态，由包工头作为负责人起诉；而如果是民工个人或群体个人的，以自然人或群体派代表方式起诉。针对提起共同诉讼，则不论分包方式是否有效，均可按《司法解释》第26条之程序规定起诉，实际施工人的合法权益依法应获得保护。

问题十七：总包方和分包方的合同有约定，待建设方付工程款后总包方再支付分包方的工程款，现总包方以建设方未支付工程款为由不支付分包方款项，这条理由是否成立？是否有效？

答：这个问题不同于前面已讨论过的劳务分包以及实际施工人的劳务报酬问题，也不属于《司法解释》第26条规定的实际施工人的受特殊保护的情形。《司法解释》总共28条规定中也没有这个问题的答复，因此只能谈谈个人的观点。我认为，这个问题首先要看当事人在总分包合同的约定，再看法律的规定。

提问者称，总分包合同有“待建设方支付工程款后，总包方再支付分包方的工程款”的约定，这个约定本身是合法的，总分包双方理应信守这个约定。此外，我国《建筑法》对总分包的法律责任有相应规定，《建筑法》第29条规定总分包就分包工程对建设单位承担连带责任；《建筑法》第55条规定总分包应当对分包工程的质量承担连带责任。连带责任的内容应包含权利和义务两方面，完成分包工程并确保分包工程质量是总分包双方的共同义务，而收取建设单位的工程款是共同的权利，因此，如总分包双方已约定待收到建设单位工程款再支付分包方工程款，体现的是对连带的权利即收取工程款作了特别约定，此约定符合《建筑法》的相关规定。据我所知，在司法实践中，如果总分包的合同如提问者所称的情形，法官一般都会按总分包合同的这个约定来处理案件。

问题十八：双方签订合同后，由于甲方原因并未实际履行，承包方如何提出索赔，索赔的依据是什么？有百分比吗？如果提出利润索赔，法院会支持吗？

答：对于因甲方的原因迟延开工，承包方是有权提出索赔的。首先，我国《合同法》第113条规定：一方当事人不履行合同给对方造成损失，其赔偿数额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。因此，如果确因发包方的原因不实际履行承发包合同，就是发包人违约，承包人可以提出违约索赔，包括可得利益的索赔，这是这种索赔的法律依据。其次，《建设工程施工合同示范文本》通用条款部分第11.2款有相应约定，该条款约定：“因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。”这一条款针对承发包合同因甲方原因延迟开工，其违约责任除赔偿损失，还应承担工期的顺延责任，即因此造成的工期损失也由甲方承担。这是这个问题答案的合同依据。当然这主要是指承发包双方已实际适用了示范文本；如果未适用该文本，我们仍可以依《合同法》的规定得出同样的结论，因为示范文本通用条款作为交易习惯的这一约定条款正是根据合同法的相应规定制定的。

这个问题的后半部分的答案，我认为也是肯定的，即依法可以索赔预期利润，所谓预期利润就是合同法所规定的可得利益。至于百分比，就有点复杂了，其处理原则是有约定的从约定，例如，有的承发包合同具体约定如问题所涉的违约金的具体赔偿办法和比例；如果对此情况当事人没有约定，则可以要求参照《司法解释》第16条的规定参照定额费率计取，即当地建设主管部门发布的计价方法即定额标准，定额标准中有利润的规定取费，根据不同的工程类别或规模，其费率分别为4%至9%不等。

我认为，按所提问题的情形，承包人也是基于以上理由进行索赔的话，是能够得到法院的支持，作为承包方当事人至少是可以据理力争的。

问题十九：现在有一种情况，在施工当中，发包人经常避开监理，设计单位直接口头通知承包人进行工程某一部位的设计变更或施工标准变更，承包人要求发包人补充书面资料，发包人置之不理，承包人又不敢不执行。在执行过程中承包人提出的价款追加，监理和发包人均不予签收。承包人已实际完成这部分变更工程价款，但拖到后来时效已过，这种情况在法律上有没有对承包人有利的规定，或怎样保护承包人利益？

答：这是指监理或发包人对承包人提出的设计变更或施工变更加价的签证不予确认，这就是司法解释第19条的情况。该条司法解释规定，当事人对工程量有争议的按照施工过程中形成的书面签证确定。该条后半句的意思是只要承包人能证明发包人同意其施工，即使没有书面签证，承包人也可以通过其它的证据来证明实际发生的工程量。

我认为19条是非常好的法条，它把履行工程合同实践中工程签证和工程索赔的关系在这里明确了，也是第一次在具有执法效力的法律文件中明确了工程签证和索赔，因为该条后半句的情形指的就是工程索赔。关于索赔期限，这是一个亟待引起承包人高度重视的法律问题，案件中经常遇到超过索赔时效而不能索赔的情况。关于索赔时效有三种情况。第一种当事人约定了索赔期限，没有同时规定过期不能索赔，那么其索赔时效为发生索赔事件后二年；第二种是当事人约定了索赔期限，并明确规定超过了约定的期限就不能索赔，那么索赔时效就是约定的期限，过期就作废了；第三种是当事人对索赔没有规定，这属于索赔期限约定不明，按《民法通则》第88条第二款和《合同法》第62条第四款的规定，承包人随时有权提出索赔，没有时效的限制。

问题二十：我这么理解，你看是否正确：黑合同在白合同之前签订的，可认为全部无效，因甲乙双方存在串标行为。黑合同在白合同之后签订的，白合同有效，黑合同无效。

答：这个理解很准确，黑合同在中标前、中标时和中标后签署都是违法的，签订在中标之前是串标行为，签订在中标同时或中标后都是改变了合同实质性内容。《招标投标法》对这两种情况都有相应的强制性规定。这里有一个强制性规定本身的属性问题，也就是说是否属于民法意义上的强制性。所以，我们要特别注意的是：《司法解释》第21条只从能否作为结算依据上作了规定，并没有直接确定黑合同无效。《司法解释》体现了对招投标法严肃执法的指导思想，因为目前有不少招标投标的操作存在明招暗定，暗箱操作的情况，并因此滋生腐败。尽管实际操作中涉及问题中的违法行为不少，但司法实践中中标无效的案件却不多。这是因为当事人很难举证。我们应该重视这类案件黑白合同中隐藏的违法招投标和中标无效的弊端，并从证据的搜集和固定、保管上下功夫。

问题二十一：没有营业执照、施工资质的实际施工人，签订无效分包合同后，向第三方采购材料，拖欠第三方的材料款，请问：发包人要否对该部分材料款负连带清偿责任？

答：这是有关合同类推的问题。实际施工人不应该存在采购材料的问题，因为实际施工人仅仅是提供劳务，不应该涉及材料，劳务合同本身是包工不包料的合同。但是实践中确实存在以劳务分包为名以工程分包为实，由实际施工人采购材料的情况。我认为此问题的处理不应类推适用《司法解释》第26条有关发包人承担相应民事责任的规定，除非法律另有规定。目前没有看到法律有这方面的规定，因此，根据合同相对性原理，我认为《司法解释》第26条的规定不能类推出发包人应当对实际施工人采购材料的款项承担支付责任的结论。

问题二十二：根据该解释第26条，实际施工人有权直接起诉发包人，是否突破了民诉法中关于起诉三要素的法定原则？发包人在一具体的工程合同当中处于最高端，假如发包人没有过错（已支付了全部工程款），实际施工人（农民工程队）超越一个甚至两个层次起诉与其没有合同关系的发包人。造成发包人诉累和形象损害的，实际施工人和承包商谁承担责任？

答：首先，前面我已经解释过，《司法解释》第26条规定并没有突破合同相对性原则，因为《合同法》第36条规定，当事人虽没有签订书面合同，但是一方当事人已经履行了主要义务对方接受的，视为合同成立。实际施工人劳动物化在发包人的工程上，而发包人既接受了物化劳动就应支付相应工资，这个民事法律行为是实际施工和发包人事实上发生的，虽然其中存在着承包人或转包人。《司法解释》划出的界限是：只要发包人拖欠工程价款，因实际施工人的工资包含在工程价款中，发包人就应当承担付款责任，因此实际施工人可以起诉发包人。我认为，《司法解释》第26条的规定很合理，发包人只在工程价款内对实际施工人承担责任，已划清了界限。

提问中涉及到假如发包人未拖欠工程价款，则不应当承担实际施工人的款项。发包人是否拖欠，有待法院审理结果。多数情况下，工程价款是否已经支付，承发包双方是有争议的，往往是承包人称发包人拖欠工程款，而发包人认为已经全部支付，这需要有证据证明。当然，如果发包人确实未拖欠工程款，那么根据《司法解释》第26条的规定，实际施工人告发包人是不对的，因为他最多只是第三人。发包人能提供证据证明已经支付了全部价款的，如果因为诉讼对其财产采取保全措施导致其损失，承担错误保全责任应当是提出主张的当事人。实际施工人将因为滥用诉权而承担赔偿责任。

问题二十三：依据《司法解释》第20条规定的内容，如果当事人仅仅约定了竣工结算的期限，而没有约定“在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的如何处理？“不予答复”又当如何理解？

答：这个问题在司法实践中具有典型意义，现在有的承包人向发包人提交了结算书后，过了28天发包人没有答复，便以《司法解释》第20条的规定起诉，要求法院按提交的结算支持自己的诉讼请求。这样理解是不正确的。《司法解释》第20条的立法用意是预防发包人迟迟拖延结算，为此提示双方去约定结算期限，并同时约定超过期限视为认可承包人提交的结算。这其中关键是“视为认可承包人提交的结算”的约定，也就是通常所说的“过期作废”的默示推定条款。如果合同没有约定过期作废的意思表示，仅仅约定了期限而没有约定逾期后的法律后果，自然视为没有《司法解释》第20条所要求的约定，也就不能适用这条规定。至于如何处理，在司法实践中，一般的处理是：如果双方对结算不能协商一致，则可以提交鉴定单位鉴定，以鉴定结论作为判案依据。关于“不予答复”的理解，要注意《司法解释》的本意是有答复，没有说认可，如果发包人复函指出所送结算中的高估高算等要求调整，则应认为发包人已作了答复。

问题二十四：甲乙双方是两个独立的施工法人公司，因乙方无进京（指北京）投标资质，在进行一个工程投标前，双方达成合作协议，协议约定，乙方协助甲方投标，一旦中标，甲方需将一定比例的工程交由乙方施工（按区域划分，含主体结构），但甲方不收任何费用。请问：（1）甲方将部分工程交由乙方施工，是否属于主体工程分包，双方签订的合作协议是否有效？（2）若乙方是甲方公司的参股单位，此行为是否合法？（3）施工期间，乙方已取得在京投标资质，结论又如何？

答：针对第一问，如果双方在合同中明确约定中标后将部分工程含主体工程交由乙方施工的，那么肯定属于违法分包，该协议无效。因为这一协议明显违反了《建筑法》第29条的强制性规定。该条明确规定：“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”总包不得将工程分包给其它单位施工。对这一问题，国务院的《建设工程质量管理条例》第78条第2款有明确的规定，建议查一下就明确了。

关于第二问，即便乙方是甲方的参股单位也并不影响违法分包行为的成立。法律规定的是主体工程不得分包，并不论是否是参股单位，因此参股单位当然也不影响协议因此被认定为无效。

关于第三问，我认为，进京资质和施工企业资质是两个概念，对进京资质，法律法规并无强制性规定，因为进京投标资质不是法定资质，只是地方政府的行政性限制措施，这个措施随着市场的发展已经或者很快就会被取消，这在司法实践中已有判例。但是这里要注意一点，现在讨论的是企业施工资质，如果某一单位原来无施工资质，但是在施工过程中取得了资质的，那么根据《司法解释》第5条的规定，可认定合同有效。