发布于：2010-10-15   来源：来源：《法制日报》2010-10-13

　　[案例介绍]

　　米某系某建设公司工地的工程施工承包人，其不具有工程施工资格，亦不具有用工主体资格。2007年3月，刘某经米某介绍到某建设公司的工地任项目经理，刘某与米某口头约定了劳动报酬。2007年4月，建设公司向刘某颁发授权委托书，委托刘某担任彩虹园小区工程的项目经理。2008年4月，彩虹园小区工程因故停工，建设公司撤销了对刘某的授权。在刘某工作期间，建设公司给付刘某部分工资款。由于米某未依约支付劳动报酬，刘某遂诉至法院，要求建设公司支付其拖欠的工资报酬、未签订书面劳动合同的双倍工资差额、经济补偿金、为其补缴社会保险等。法院审理后认为没有证据显示米某与建设公司之间存在劳动关系、没有证据证明建设公司授权米某为该公司进行过招工、亦没有证据表明刘某受建设公司各项规章制度的约束和考勤等管理，因此，没有认定刘某与建设公司已经形成了劳动关系，同时亦没有支持刘某所主张的基于劳动关系所产生的特定的诉讼请求。但法院认为由于米某未依约支付劳动报酬，作为工程的发包方的建设公司，理应承担用工主体的责任，据此判令建设公司支付刘某劳动报酬。

　　目前，建筑行业中存在大量的个人承包施工队直接招用人员的情形，应如何认定双方之间的关系呢？发包组织、总承包者是否应与个人承包经营者对招用的劳动者承担连带责任呢？

　　“在司法实践中，一般都不认定劳动者与个人承包经营者或其前一手具有用工主体资格的建设施工企业之间存在劳动关系。”北京市第二中级人民法院劳动争议案件办公室主任李经纬说，由于个人承包经营者不具有用工主体的资格，其一般不能纳入用人单位的范畴，因此其与劳动者之间一般不能成立劳动关系。

　　对于建设施工企业来说，劳动者不属于其管理，其亦没有与劳动者建立劳动合同的合意，如认定两者之间存在劳动关系，则对于建设施工企业过于苛刻，同时还会产生个人承包者反而不需要承担责任的情形。因此，一般不认为他们之间存在劳动关系。

　　“劳动者不享有劳动法上的权利，不意味着其不享有其他合法权利。”李经纬说，劳动者可以依据一般民事法律法规的规定，要求个人承包经营者或前一手具有用工主体资格的企业承担支付劳动报酬、违约金等责任。在司法实践中，对于类似案件，一般会认定劳动者与个人承包经营者之间签订的劳动合同无效，但由于劳动者已经实际提供了劳务，因此，个人承包经营者应当承担民法上的责任，即给付劳务报酬；同时，对于该劳动合同的无效，因前一手有用工资质的建设施工企业将工程发包给无用工主体资格的个人承包经营者，其亦存在过错，故其应与个人承包者承担连带赔偿责任。

　　李经纬说，在现实生活中，存在着大量的个人承包经营者侵害了劳动者权益，却没有足够能力对劳动者进行赔偿，或者个人承包经营者逃避责任，劳动者得不到补偿的情形。为有效保护劳动者的合法权益，劳动合同法第九十四条明确规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”据此，劳动者既可以单独起诉个人承包经营者或发包者，亦可以将个人承包经营者或发包者列为共同被告。

　　相关链接

　　第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

——摘自劳动合同法

发布于：2010-06-22   来源：来源：《建筑时报》2010-06-21

文\郭瑜

　　何谓建筑施工企业项目经理及项目经理与建筑施工企业法定代表人之间的关系

　　根据建设部1995年1月7日颁布的《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条规定，“项目经理是指接受企业法定代表人委托对该工程项目施工过程全面负责的管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人”。由此可见项目经理是建筑施工企业的法定代表人委托对某工程项目进行全面负责、管理的人。其与施工企业的法定代表人之间系一种委托被委托关系，是在法定代表人授权许可的范围内代表法定代表人行使职权的人。根据民法基本理论委托代理是代理的一种，而代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义向第三人为意思表示或受意思表示，并由被代理人直接承受该行为的后果的行为。所以委托代理是以被代理人的委托为发生代理权的根据的代理，也称意定代理。委托人的行为后果亦由委托人承担，即项目经理(委托人)与企业法定代表人(委托人)之间是内部关系，企业法定代表人在该工程项目上与相对人之间的关系则是由项目经理所实施的行为所引起的法律关系，在法学上也被称之为代理的外部关系。至于项目经理与相对人之间则基本上无法律关系而言，反在项目经理实施其代理行为过程中有非法侵害相对人情节时，两者之间才可能产生侵权责任关系。由此可见在一般的合同诉讼中项目经理不具备主体资格，也不能独立地对外承担责任。

　　项目经理的诉讼主体地位及责任承担

　　实践中企业法人往往与项目经理签订内部承包合同来确定各自的权利义务，而司法实务中有人用内部承包合同中约定的“损失由项目经理负责”等条款来推定项目经理应负诉讼中的实体责任。那么项目经理是否应因内部承包合同而独立承担民事责任，让我们来分析一下内部承包，承包经营是经济体制改革以来企业普遍实行的方式之一。内部承包是指对企业内部的生产经营单位实行承包经营。例如商业上百货公司把自己的百货店供应站承包出去，建筑企业把自己的项目经理部承包。但是内部承包并不改变发包方企业本身的法律地位，而仅仅是改变了企业内部的经营管理方式。承包人在承包期间是以企业的名义而不是以个人的名义对外进行民事交往，因民事交往产生的权利由企业享有，产生的义务由企业承担，而企业的财产是承包人对外进行民事交往的一般担保。因此当承包人对外创设民事法律关系时，该民事法律关系的一方主体是企业而不是承包人。在建设施工合同中表现的最突出的就是与发包方签订合同的肯定是具有建筑资质的施工企业，而不是项目经理部或项目经理本人，进行结算的也是建筑企业，而不是项目经理个人。

　　因此项目经理与施工企业之间签订的合同无论怎样约定，都是对其双方发生约束力。这是合同的相对性所决定，而不能对合同外的第三人产生法律上的约束力。即内部合同的约定不对抗合同关系之外的第三人。因此项目经理在经营期间与第三人产生的法律关系所产生的债务仍应由建筑企业来承担，但建筑企业承担责任后可依据内部合同进行追偿。

　　综上所述，项目经理对外不能独立承担民事责任，这是由委托关系及内部承包合同的法律原理所决定。

　　审判实践遇到的几类案件中项目经理的诉讼主体地位及实体的权利义务

　　拖欠工程款案件：工程款是由建设工程合同产生的，所以主张诉讼权利的只能是合同的当事人即承包方具有相应资质的建筑施工企业，而项目经理不是建设工程合同的当事人，根据合同的相对性，其不能独立依据建设工程合同来主张追索工程款。其要么在建筑施工企业追索回工程款后，依据双方之间的内部承包合同来主张权利，要么和承包方一起做为共同原告来向发包方追要工程款。在那些做为承包方的建筑施工怠于行使追索工程款的权利，对其债权造成损害时，项目经理还可依据合同法的有关规定行使代位权以发包方为被告，以施工企业为第三人来直接主张权利，从而通过债的保全来得到债权。

　　拖欠建筑材料费的案件：在建筑领域如果严格按照有关规定来操作，不会出现大量的拖欠材料的案件，因为国家有关部门有规定严禁带资承包工程和垫资施工。工程款应由发包方及时支付。但因为市场环境的影响，有很多发包方不能及时支付工程款，导致施工企业购买工程材料时拖欠材料商的材料费。而且很多是项目经理在对工程项目施工时，对外采购工程材料而欠的材料费，依据刚才我们分析的项目经理与企业法定代表人之间的委托关系及内部承包合同的性质，这时对外承担责任的只能是建筑施工企业而非项目经理本人。当然如果建筑施工企业依据内部承包合同要求项目经理承担责任时，法院如决定合并审理的可判决由施工企业对外承担责任，由项目经理对施工企业承担赔偿责任。

　　以上所述，建筑施工企业与其单位的项目经理在诉讼中的主体地位及实体权利和义务，对于那种名为内部承包实为转包或者是建筑施工企业出借建筑企业资质由他人来承揽工程所形成的纠纷，应由该建筑施工企业和转包合同中的承包人及借用建筑企业资质的人依据过错来对外分别承担责任。

　　诉讼中判决项目经理独立承担责任或承担连带责任的情况

　　诉讼中有时原告仅起诉项目经理本人，有时起诉建筑施工企业和项目经理两个被告。依据刚才我们分析的项目经理在诉讼中的主体地位及实体权利义务，项目经理不应对外承担责任，但在诉讼法上有一种叫做自认的制度，即一方当事人对对方当事人的诉讼请求予以承认，愿意承担责任，我们认为根据私法自治的原则，当事人对自己的权利和义务有全面的了解和掌握，其可以放弃权利，也可以为自己设定债务。既然其认可了对方的诉讼请求，法院完全可以据此予以判决其承担责任。但在这类案件中法院应注意全面阐述、明确告知被告其权利义务及诉讼后果，然后根据被告愿意承担败诉后果的意思表示，来判决其承担责任，从而保护各方当事人的合法权益。