申请再审人中国建筑第五工程局有限公司、郭建忠与被申请人韩自祥、赵中田建设工程分包合同纠纷一案
申请再审人(一审被告、二审上诉人)：中国建筑第五工程局有限公司。
法定代表人：鲁贵卿，该局局长。
委托代理人：孙德申，律师。
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：郭建忠，男，1961年10月9日出生，汉族。
委托代理人孙德申，律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：韩自祥，男，1956年12月1日出生，汉族。
委托代理人庞亚杰，律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：赵中田（又名赵忠田），男，1967年12月14日出生，汉族。
申请再审人中国建筑第五工程局有限公司(简称中建五局)、郭建忠与被申请人韩自祥、赵中田建设工程分包合同纠纷一案，不服本院（2007）商民终字第637号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2009年4月18日作出（2008）豫法民申字第04233号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人郭建忠及申请再审人中建五局、郭建忠的委托代理人孙德申，被申请人韩自祥及其委托代理人庞亚杰到庭参加了诉讼。被申请人赵中田经依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2005年6月6日，一审原告韩自祥、赵中田起诉至商丘市睢阳区人民法院称，2004年2月份，郭建忠以中国建筑第五工程局的名义与商丘华侨良浩中学签订了餐厅《建设工程合同书》后，随即找到两原告并就该工程的施工事宜进行协商，双方口头约定：郭建忠将该工程的土建部分以135元"平方的价格承包给两原告，零杂工以实际发生的工日另行计算，付款方式为按工程进度分期结算。书面合同在施工期间签订。两原告开始施工并完成了整个土建工程的施工量，其间，郭建忠不与原告签订书面合同，也不按与原告约定的价格结算劳务费，共欠两原告劳务费935881元。
中建五局、郭建忠答辩称，1、两原告没有按照约定完成全部施工任务，只完成了部分工程；2、工程项目经理部与两原告约定的劳务费价格为90元"平方，并非原告主张的135元"平方；3、按照两原告实际完成的工程量和双方约定的价格分享计算，被告不仅不欠原告劳务费还多支付给两原告劳务费近4万元。
商丘市睢阳区人民法院于2005年12月1日作出（2005）商睢区民初字第390号民事判决，判决：一、被告郭建忠一次性支付原告韩自祥、赵中田劳务费欠款787751.39元。被告中国建筑第五工程局负连带清偿责任；二、驳回原告韩自祥、赵忠田的其他诉讼请求。
中建五局、郭建忠提起上诉。
本院经审理后认为，1、本案案由定建设工程劳务分包纠纷较妥；2、认定郭建忠借用中建五局的资质承建工程的证据不足；3、劳务费是按135元"平方或是90元"平方计算的事实不清；4、韩自祥、赵中田不是合伙关系，而是分别带领各自的施工队施工，应将二人的劳务费数额分别作出决定。
本院于2006年4月21日作出（2006）商民终字第186号民事裁定，撤销原判，发回重审。
睢阳区人民法院重审查明，2004年2月份，中建五局与商丘市第二高级中学（以下简称商丘二高）签订了建设工程施工合同，由中建五局承建商丘二高食堂的建筑工程，建筑面积为9612平方米，后中建五局成立了项目部，郭建忠是主抓工地的负责人。韩自祥、赵中田分别带领两个施工队，在郭建忠所负责的工地上实施完成学生食堂的土建工程量(包括木工、泥工、钢筋工)以及施工期间零杂工的用工量。韩自祥、赵中田未与用工单位签订书面劳务合同，现双方对所施工的工程量及劳务费的价格发生争议，但审理中中建五局、郭建忠自认韩自祥、赵中田的劳务费为每平方米9O元，总建筑面积为9612平方米。韩自祥在施工中中途退场后，由季XX将剩余工程量施工完毕。韩自祥、赵中田又分别自认韩自祥班组所完成工程量为5959.44平方米，赵中田班组所完成工程量为3652.56平方米。经审理又查明，韩自祥已领取劳务费180179元，场地平整及配合机械开挖工人工资30000元，其钢筋工工人高焕鹏领取47468.81元；赵中田已领取劳务费224968元，其钢筋工工人高焕鹏领取29093.79元；季XX领取工程劳务费92606.51元。
睢阳区人民法院重审认为，本案中韩自祥、赵中田到中建五局所承包的工地上分包土建工程，理应得到自己的劳动报酬，但因没有与发包方订立书面合同，待工程结算时双方对价格问题争议较大，二人又提供不出客观的证据证明其主张，应承担对己不利的法律后果，故只能采信中建五局自认的陈述材料，即该工程韩自祥、赵中田的劳务费为每平方米9O元。韩自祥、赵中田所诉的2148.25个零杂工的劳务费，只是韩自祥、赵中田的陈述和计算方式，提供的证人证言不客观不真实，中建五局、郭建忠又不予认可，该方面的诉请不予支持。中建五局承包商丘二高食堂工程的建筑面积为9612平方米，双方当事人对此认可，赵中田、韩自祥带领工人到该工地上进行土建工程施工(各自有施工范围)，施工过程中，韩自祥中途退出，案外人季XX将尾欠工程施工完毕并单独与中建五局、郭建忠结算了劳务费。本案中韩自祥、赵中田自认韩自祥班组完成工程量5959.44 平方米(包括案外人季XX所完成的)，赵中田班组完成工程量3652.56 平方米，审理中又认可韩自祥已领取劳务费180179元，场地平整费30000元，其钢筋工工人高焕鹏领取47468.81元；韩自祥退出后季XX完成剩余工程所领劳务费92606.51元；赵中田已领取劳务费224968元，其钢筋工工人高焕鹏领取29093.79元。由此可计算出韩自祥还应得劳务费为5959.44平方米 × 90元-180179元-47468.81元-92606.51元=216095.28元；赵中田还应得劳务费为3652.56 平方米× 90元-224968元-29093.79元=74668.61元。经对以上的分析，故对韩自祥、赵中田的部分诉讼请求予以支持。韩自祥、赵中田要求郭建忠承担责任的诉讼请求，因没有证据证明该工程系郭建忠个人承建或借中建五局资质所建，故对此诉请不予支持。判决：一、中国建筑第五工程局一次性支付给韩自祥劳务费216095.28元；二、中国建筑第五工程局一次性支付给赵中田劳务费74668.61元。三、驳回韩自祥、赵中田的其它诉讼请求。
韩自祥、赵中田上诉称，1、上诉人韩自祥、赵中田与被上诉人郭建忠之间是雇佣关系，应判决郭建忠与中建五局共同承担给付责任。2、上诉人韩自祥、赵中田与被上诉人郭建忠约定的劳务费的价格是每平方米135元，而非原审认定的每平方米90元。3、二上诉人在施工期间实际所干零工是2148.25个工日（其中韩自祥1375.75个工日，赵中田772.5个工日），应根据双方施工时约定的每个工日30元的价格计算。原审判决对劳务费的价格未按每平方米135元计算及未计算零工费用属认定事实错误，请求支持上诉请求。
上诉人中建五局上诉称，1、韩自祥、赵中田没有按照与中建五局的约定完成商丘二高学生食堂的所有施工任务。韩自祥、赵中田离开工地后，中建五局将两人未完成的施工任务，承包给了多个承包人，且由中建五局直接与实际施工承包人进行了结算。中建五局与其他施工人所直接进行的结算，与韩自祥、赵中田无关，该部分的施工量不应计入韩自祥、赵中田完成的工作量。2、韩自祥、赵中田无劳务分包资质，其与中建五局达成的口头劳务分包协议无效，劳务费只能按韩自祥、赵中田实际完成的工程量确定劳务费，原审按工程的全部面积计算劳务费错误。韩自祥、赵中田完成的劳务量可通过鉴定确定。3、原审对韩自祥、赵中田实际得到的劳务费数额认定错误，韩自祥实际得到劳务费217917元、赵中田为266371元。根据双方约定的每平方米90元计算，中建五局不仅不欠两人劳务费，两人实际还多领了劳务费。请求二审法院查明事实，撤销原判，驳回韩自祥、赵中田对中建五局的诉讼请求。
被上诉人郭建忠除同意中建五局的上诉请求外，另辩称，韩自祥、赵中田施工的工程由中建五局承包，并非郭建忠以中建五局的名义施工，劳务费应由中建五局支付，郭建忠不应承担还款责任。
当事人在二审期间均未提交新证据。
本院二审查明，2004年2月23日，中建五局与商丘市第二高级中学签订了建设工程施工合同，由中建五局承建商丘二高的学生食堂工程，中建五局签订合同后，将该工程交郭建忠承建，郭建忠以中建五局二高项目经理部的名义进行工程施工，郭建忠是商丘二高学生食堂工程的实际承建人，韩自祥、赵忠田分包郭建忠承建的商丘二高学生食堂的土建工程（包括木工、泥工、钢筋工）以及施工期间零杂工的用工量，以上工程均包工不包料。韩自祥、赵中田与郭建忠之间未签订书面合同。2004年7月份，韩自祥在施工中中途退场，就未完工程与季XX签订承包协议，在该协议中，载明与项目部签订的工程价款为每平方米90元。后季XX将韩自祥分包的剩余工程量施工完毕，季XX自认完成的是韩自祥分包的工程，工程款由韩自祥负责结算。商丘二高学生食堂工程总建筑面积为9612平方米，韩自祥班组所完成工程量为5959.44平方米，赵中田班组所完成工程量为3652.56平方米。
另查明，韩自祥在施工中还完成场地平整及配合机械开挖工程，折款30000元；临建工程500平方米，折款17500元；零工1375.75个工作日，折款41272.5元；塔吊长度不够，增加工程量3432平方米，折款68640元；卸车300车，折款12000元。赵忠田还完成临建工程500平方米，折款17500元；塔吊长度不够，增加工程量1250平方米，折款25000元；围墙800米，折款1600元；零工772.5个工作日，折款23175元。韩自祥分包的商丘二高学生食堂北段工程已领取场地平整及配合机械开挖工人工资30000元，领取工程款180179元，其钢筋工高焕鹏领取工程款58284.6元，季XX班组领取工程款126396.1元。赵中田分包的商丘二高学生食堂南段工程，赵忠田班组领取工程款273351.91元，其钢筋工高焕鹏领取工程款42708元。
本院二审认为，上诉人中建五局与商丘二高签订建设工程施工合同，承包商丘二高的学生食堂工程，合同签订后，中建五局将该工程交郭建忠承建，郭建忠以中建五局商丘二高项目经理部的名义进行工程施工，是商丘二高学生食堂工程的实际承建人。在施工过程中，上诉人韩自祥、赵中田与郭建忠达成口头协议，自行组织人员分包学生食堂工程施工，二人与郭建忠之间系建设工程分包关系，而非雇佣关系，韩自祥、赵中田实施的分包行为应由郭建忠支付工程款。关于工程款的计算方法，郭建忠与韩自祥、赵中田之间并未形成书面协议。2004年7月，韩自祥退出工地，就未完工程与季XX签订承包协议，在该协议中，载明与项目部签订的工程价款是每平方米90元，韩自祥、赵中田主张按每平方米135元计算工程款缺乏依据，故原审按每平方米90元的价格计算工程款并无不当。因韩自祥离开工地时，韩自祥与郭建忠之间未对韩自祥完成的工程量进行验收，双方对韩自祥完成的工程量有争议，鉴于韩自祥虽未完成约定的全部工程量，但其将下余工程交季XX完成，季XX亦认可是完成韩自祥的工程，郭建忠辩称工程款应按韩自祥实际完成的工程量计算的理由不足，其答辩理由不能成立。郭建忠承建的商丘二高食堂工程的建筑面积是9612平方米，其中韩自祥班组完成工程量5959.44平方米，赵中田班组完成工程量3652.56平方米。韩自祥完成的工程量按每平方米90元，计工程款536349.6元，加上韩自祥完成的临建工程及零工等折款169412.5元，合计705762.1元，减去韩自祥领取的210179元、钢筋工高焕鹏领取的58284.6元、季XX完成剩余工程量领取的126396.1元，韩自祥应得工程款为310902.4元。赵中田完成的工程量按每平方米90元，计工程款328730.4元，加上赵忠田完成的临建工程及零工等折款67275元，合计396005.4元，减去赵中田班组领取的273351.91元、钢筋工高焕鹏领取的42708元，赵中田应得工程款79945.5元。中建五局承包工程后，将工程交郭建忠承建，郭建忠借用中建五局的建筑资质，违反了《中华人民共和国建筑法》的相关规定，郭建忠、中建五局均有过错，中建五局对本案工程欠款应承担连带责任。上诉人韩自祥、赵中田上诉称郭建忠应承担还款责任、上诉人中建五局上诉称原审计算工程款数额有误的理由成立，予以纠正。判决：一、维持商丘市睢阳区人民法院（2006）商睢区民重字第15号民事判决第三项；二、变更第一、二项为：郭建忠于本判决生效后十日内支付给韩自祥工程款310902.4元，支付给赵中田工程款79945.5元。中国建筑第五工程局承担连带清偿责任。
一、二审诉讼费44000元，由郭建忠负担12000元，中国建筑第五工程局负担12000元，韩自祥负担10000元，赵中田负担10000元。
中建五局、郭建忠申请再审称，一、商丘市第二高级中学学生食堂是申请人中国第五建设工程局承建，申请人郭建忠是该工程项目部副经理，原判决认定郭建忠是该工程的实际承建人是错误的。因为该工程的合同是中国第五建设工程局与商丘市第二高级中学签订的，中国第五建设工程局成立的项目经理部具体负责该工程的施工，项目部经理是宋广生，郭建忠只是项目部副经理，该工程的工程款也是中建五局与商丘市第二高级中学结算的。韩自祥、赵忠田承包的是中建五局对外发包的工程，二被申请人与郭建忠个人没有合同关系。二、在二被申请人不能按照约定进行正常施工的情况下，项目部不得不与其他承包人约定施工事项，并与后来的承包人进行了结算，其他承包人完成的工程与二被申请人无关。原判认定韩自祥中途退场后，季XX将剩余的工程量施工完毕是错误的。二被申请人离开工地后，项目部将剩余工程分别承包给了多个承包人，季XX只完成了部分工程，项目部直接与这些承包人进行了结算，这些承包人完成的工程量不能计入二被申请人的工程量。在韩自祥没有离开工地时，韩自祥的部分工程有高焕鹏、赵中田完成。韩自祥离开工地后，其下余工程有多个施工人完成，并非由季XX全部完成。三、二被申请人没有从事建筑工程劳务分包的资质，其与申请人达成的口头建设工程劳务分包合同是无效的。对被申请人应得到的劳务费只能按被申请人实际完成的工程量给付，原判按工程的全部面积计算被申请人应得到的劳务费是错误的。对二被申请人实际完成的工程量的价值应通过鉴定确定。四、二审判决申请人支付被申请人临建工程及零工折款169412.5元，没有事实依据，二审判决超出了二被申请人的上诉请求范围。五、按照被申请人实际完成的工程量，按双方约定的每平方米90元的价格计算，申请人不欠二被申请人的劳务费，二被申请人反而实际上多领了劳务费。请求再审驳回二被申请人的诉讼请求。
被申请人韩自祥答辩称，一、本按工程是郭建忠个人承建的。中建五局是个大企业，而在该工程中中建五局没有一个人在工地，该工程财会人员是郭建忠的妻子，该工程是郭建忠个人借用中建五局的资质承建。二、双方都认可该工程总面积是961?3，该工程除水、电、装饰、门窗外，只有韩自祥、赵中田承包，韩自祥退出后由季XX接着施工，原审中季XX明确表示其承包的是韩自祥的工程，期工程款通过韩自祥结算。三、高焕鹏施工的部分零工款已从韩自祥的工程款中扣除。四、关于零工，有工人出庭作证，而且工人的证言与客观事实能够相符，申请人虽不认可，但没有提供证据反驳。申请人郭建忠提供证据证明部分工程量不是韩自祥完成，这些证据是原审提供的第二组证据中的第14份至19份：木门油漆、钢筋焊接头、吊顶、内墙涂料、不锈钢扶手、防盗门等，这些工程都是别人干的，是否结算与韩自祥无关，是郭建忠用别人干的工程当作韩自祥干的工程来抵消应支付韩自祥的工程款。该工程已交付使用，并有地下隐蔽工程，已无法进行鉴定。再审中，申请再审人申请季XX出庭作证，季XX对书面证言的真实性不置可否，赵中田作为一方当事人经传票传唤不到庭参加诉讼，书写证言称韩自祥的部分工程是其完成的，这些不符合举证规则的规定。五、工程款应按135元"平方计算。
被申请人赵中田经传票依法传唤没有进行答辩和出庭。
本院再审查明，再审认定的事实与本院（2007）商民终字第637号民事判决认定的事实相同。另查明，申请再审时，中国建筑第五工程局变更为中国建筑第五工程局有限公司，并提供了相关变更材料。
本院再审认为，中建五局与商丘市第二高级中学签订学生食堂建设工程施工承包合同，合同签订后，中建五局没有在组建的项目经理部中委派其工作人员现场负责工程的施工，项目经理部实际由郭建忠个人负责，原审认定郭建忠以中建五局商丘二高项目经理部的名义进行工程施工，郭建忠是该工程的实际承建人并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”及第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式”的规定。商丘市第二高级中学学生食堂建设工程作为海外华侨捐资的工程，其承包方本应规范管理与组织施工，依法与施工人签订书面施工合同，明确各自的权利义务；而作为工程实际承建人郭建忠不与施工人韩自祥等签订书面的施工合同，不仅违反法律规定，也使本案被申请人的施工范围、施工劳务费的计算标准是90元"平方或是135元"平方等部分事实不明，工程实际承建人郭建忠对此负有责任。申请再审人称韩自祥等无从事建筑工程劳务的资质、与其达成的建筑工程劳务分包合同是无效的，不能按照合同约定的价格计算劳务费等申请再审理由，本院认为，申请再审人就韩自祥等有无从事建筑工程劳务资质本应在施工前进行资质审查，故韩自祥等没有相关资质而能进行施工是由申请再审人一方造成的，现事后提及资质问题欲降低双方约定的劳务费结算价格违背了诚实信用原则，且本案并未出现工程质量问题，故该项申请再审理由不予支持。
关于申请再审人称季XX并未完成韩自祥剩余全部工程量及已向季XX结算工程款问题。本院认为，韩自祥中途撤离工地时，郭建忠与韩自祥之间未对韩自祥完成的工程量进行验收、结算，且韩自祥撤离工地时将剩余工程与项目经理部的工作人员季XX签订了书面承包协议。申请再审人称，韩自祥撤离工地后，剩余工程量并非由季XX一人完成，而是由多人完成，但并没有提供将工程分包给他人施工的正式书面合同等证据。季XX并没有与郭建忠或中建五局签订书面施工合同，但作为工程实际承建人郭建忠不可能不知道季XX作为项目经理部聘用的人员而组织人员进行施工的原因，并且季XX本人在原审提供书面证言并出庭作证证明其完成的是韩自祥的工程，工程款通过韩自祥进行结算，其
在再审出庭作证也没有推翻其在原审中的证言，仍认可是与韩自祥签订的合同。故二审将季XX完成的工程量计算在韩自祥完成的工程量内并无不当。根据合同的相对性原则，本案除韩自祥外，其他人向季XX结算工程款属于另外一个法律关系，不属本案的审理范围。关于临建工程及零工等折款169412.5元包括场地平整和机械开挖工程工人工资30000元，该30000元已在韩自祥领取的工程款中扣除。各方当事人对二审判决认定的领取工程款数额无异议。关于工程款、零工等结算依据、理由同二审。郭建忠个人借用中建五局的建筑资质承建工程，违反了《中华人民共和国建筑法》的相关规定，郭建忠、中建五局均有过错；中建五局作为本案所涉工程法律意义上的承建人对本案工程欠款应承担连带责任。在再审过程中，中建五局与赵中田达成和解协议，并已履行，中建五局给赵中田现金人民币2万元，赵中田就本案所涉工程款不再向中建五局、郭建忠主张任何权利，该协议不违反法律规定，本院予以确认。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（一）项，《中华人民共和国合同法》第一百二十八条的规定，判决如下：
一、维持本院（2007）商民终字第637号民事判决第一项，即驳回韩自祥、赵中田的其他诉讼请求；
二、变更第二项为：郭建忠于本判决生效后十日内支付给韩自祥工程款310902.4元。中国建筑第五工程局有限公司承担连带清偿责任。
本案诉讼费按二审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈国杰
审 判 员 尤永胜
代理审判员 张学朋
二00九年十月二十三日
书 记 员 谢劳动
