当前，随着各地城市化建设的加速，建筑工程领域的涉诉矛盾纠纷处于高位运行状态，自2010年以来，江苏省南京市建邺区人民法院受理了建筑工程施工合同纠纷63件，建筑工程领域的买卖合同纠纷46件、租赁合同纠纷78件。在这些建设工程领域的案件中，存在大量违法分包、转包等严重扰乱市场秩序的情形，当发生建筑材料、设备等买卖、租赁欠款纠纷时，对承担付款义务的主体、责任分担，以及表见代理如何认定等问题的处理，各地各级法院存在很大差异，造成裁判尺度不一，严重影响司法的权威性，亦不利于构建健康、稳定的建设市场交易秩序。

  一、存在的问题及特点

  1.违法分包、转包现象严重。在法院受理的此类案件中，普遍存在建设工程总承包方承包工程后，进行违法分包、转包甚至层层分包、转包的情况，导致市场秩序混乱、法律关系复杂，也是导致偷工减料、工程质量低劣的重要因素。在我院受理的涉及建设工程的187件纠纷中，存在违法分包、转包的有123件，约占所有建设工程类案件的2/3。为了规避法律、法规，有的当事方在签订合同时对合同名称进行规避处理，如《某项目劳务施工合同》、《某工程合作协议》等，还有的实际施工方与总承包人、合法分包人未签订书面合同或借用他人名义签订合同，或者合同仅加盖公司的项目专用章、资料专用章，甚至加盖虚假印章等情形，但是实质上均是对工程进行违法分包、转包。

  2.权利人索要欠款困难。实际施工方（其中很大一部分是没有施工资质的包工头）以转（分）包人、承包人或者个人名义，对外签订建筑材料、设备的买卖、租赁合同，而出卖方、出租方又怠于或疏于对合同主体的审查，当建设工程施工结束后，实际施工方采用躲避、恶意拖欠等方式拒付货款或租赁款，而总包方以及上一级违法分包、转包单位以合同上印章虚假、未加该单位印章等为由，以合同相对性进行抗辩拒绝付款，给债权人维护权益造成困难。

  3.不同法院处理结果不一。对于卖方、出租方起诉要求给付欠款的案件，有的法院只判决签订或履行合同的包工头承担付款责任；有的适用表见代理的规定，判决在工地的实际施工方承担付款责任；有的判决实际施工方承担付款责任，并以违法分包、转包方对工地未尽管理义务为由，判决其他违法分包、转包方承担连带清偿责任；还有的判决违法分包、转包方承担清偿责任，发包方在欠付工程款的范围内承担连带或补充责任。另外，对于权利人只起诉实际施工方，应否追加所有的违法分包、转包方及发包方为被告，各地法院也意见不一。

  二、原因分析

  1.利益驱使、监督不到位。在建筑领域，建设单位通过合法途径将工程总承包给有资质的建筑公司，可这些建筑公司出于经营成本以及利益最大化等因素的考虑，在公司本身并没有充足建筑队伍和机器设备的情况下，分包、转包，甚至层层转包、分包应运而生，转包人或违法分包人高价引进、低价转出，从中赚取所谓的管理费，由于在实践中缺乏有力的监督、惩罚措施不到位，使得这种乱象屡禁不止。

  2.法律法规不完善、指引性文件或判例缺乏。虽然《中华人民共和国建筑法》以及最高人民法院出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确禁止转包和违法分包，并对建设工程施工合同无效情形及结算方式进行了规定，但是这些规定主要针对建设工程内部结算，对于施工方对外从事买卖、租赁等行为的责任承担问题，尚无完善的权威性规范文件，最高人民法院、上级法院也缺乏处理类似纠纷的案例指引。

  3.各级法院不同业务条线审判思维、裁判尺度不一。建设工程领域相关的材料买卖和设备租赁合同纠纷在一审中一般被作为传统民事案件，如属于自然人主体之诉，大多由基层法院民一庭或人民法庭审理，单位之间的诉讼，则作为商事案件由民二庭审理。但在二审阶段，此类案件一般由受理建设工程案件或商事案件的专门庭室审理。对基层法院民一、法庭进行日常业务指导的主要由上级法院的民一庭负责，而民事和商事审判在审理思维、裁判尺度把握上有一定的差异，对法律规定和原则的理解与认识也不尽一致，一定程度上影响了业务沟通和指导的质量。例如，部分基层法院以违法分包、转包方对工地未尽管理义务为由，判令所有违法分包、转包方对材料、设备等欠款承担连带或补充清偿责任，但二审根据合同相对性原则，对一审判决予以改判，仅要求实际施工方承担付款责任。

  三、应对措施与立法建议

  1.加强行政执法和法制宣传。各地建设行政主管部门应切实履行行政监督职责，对建设工程领域的违法分包、转包现象依法予以严厉处罚，对于发生过违法分包、转包的企业和个人，应记入企业或个人的信用档案并进行公示，加大违法行为人的违法成本。对于违法分包、转包行为的危害性和法律后果，行政执法单位和司法机构应加大宣传力度，并结合法院案件审理情况及时向相关主管部门、企业发出司法建议，增强全社会的法律意识，规范建筑市场秩序。

  2.提高专业化审判水平。对于所有涉及建设工程的所有相关案件，基层法院和中级法院均可设立专门的业务庭进行专业化审理，二审法院对于此类上诉案件归口管理，达到有效沟通、及时指导的效果。对于暂时无法设立专门业务庭室的法院，可先行成立审理此类纠纷的专业合议庭，上级法院也可定期对审理该类纠纷的法官进行业务培训，从而增强对妥善处理此类纠纷的裁判能力。

  3.完善立法，统一建设工程领域各类案件的法律适用，明确违法行为人的责任承担。建议最高人民法院或省高院制定相关实施意见，规范对该类纠纷的处理方式，统一法律适用和司法裁判尺度，避免“同案不同判”的现象发生。以规范整个建筑市场秩序、打击违法分包和转包现象为出发点，适当突破合同相对性原则，当欠款纠纷发生时，各违法分包、转包人应为其违法行为产生的一系列后果承担相应责任，参照工程款结算的原则和规范，由法院判令买卖、租赁合同以外的总承包人、违法分包人、转包人对欠款承担连带或补充清偿责任，发包方在未支付工程款范围内承担清偿责任。否则，合法承包人或具有相应建筑管理资质、工程施工资质的单位，将工程进行违法分包、转包，却不履行相应的工地、工程上的管理义务，也不承担相应的民事责任，只是坐收渔利，这样不利于保护正常的买卖、租赁市场交易秩序，也等于变相地鼓励了非法的转包行为。