土地使用权转让的法律风险防控
关于土地使用权转让的方式，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第19条、《房地产管理法》第37条及《物权法》等相关法律规定，一般可归纳为：买卖、交换、赠与、抵债、作价入股、合建、继承。
土地使用权转让涉及标的额一般较大，法律关系较复杂，其中的风险不言而喻，一旦出现风险，对当事人带来的损害是极其严重的。因此，对转让中的风险进行辨明和预防，有助于保证转让的顺利进行，保护当事人的合法权益。实践中，土地使用权转让的法律风险因土地获得方式与土地性质不同而有所区别：
一、出让土地使用权转让的法律风险
（一）出让主体是否适格
出让土地使用权转让是基于有效的出让合同而进行土地使用权再转让的，如果出让合同无效，所受让的土地将被收回，当事人将遭受巨额损失。因此，转让方在签订出让合同前、受让方在签订转让合同前都必须仔细审查该土地的出让主体是否适格。根据《城市房地产管理法》第15条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第1条规定，土地使用权出让合同的出让方为市、县人民政府土地管理部门。但过去由于土地管理市场随意、松散，存在不少开发区管理委员会出让土地使用权的情形。关于此类出让合同的效力，《解释》第2条明确规定，在2005年8月1日前订立的土地使用权出让合同，只要在起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，该土地使用权可以转让，如果未经追认，或者是在2005年8月1日及其后订立的，该出让合同一律无效，土地使用权不可转让，转让方、受让方都应尽量避免受让此类土地。
如果在与有权部门签订正式土地使用权出让合同前，因特殊需要，须与“开发区管理委员会”之类的主体签订类似土地使用权出让合同的，为避免发生合同无效的风险，转让方在与有权部门签订正式的土地使用权出让合同前应注意：第一，最好不要支付土地出让价金及其他款项；第二，该类似土地使用权出让合同实为无效合同，最多是一种意向性协议；第三，签订正式土地使用权出让合同时，应注意审查合同核心条件是否与此前和“开发区管理委员会”之类主体签订的类似土地使用权出让合同的一致，如果不一致，应当协商解决。
（二）土地出让金是否合法并足额支付
大量实践表明，土地出让金的支付仍不规范。许多地方政府有权部门与受让合同的受让方虽然都约定了土地出让金条款，但这些出让金有的偏低，有的虽偏高但实际收取较低，有的书面约定出让金但实际不支付。为此，相关法律、司法解释做了如下规定：
第一，根据《解释》第3条规定，如果土地出让金低于订立时当地政府按照国家规定确定的最低价，该土地出让金条款无效。此时出让方既可以选择主张对方依订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价支付出让金，也可以选择按订立合同时的市场评估价格支付。如果受让方不同意补足土地出让金，出让方有权请求解除合同。
第二，根据《房地产管理法》第16条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（下称《条例》）第14、21条规定，土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后60日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。其中，各地方法规根据出让方式的不同对支付期限做了更为具体的规定，如《广东省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》。
出让土地使用权的方式有协议、招标、拍卖。在广东，以协议、招标方式出让的，土地使用者应按出让合同规定的期限和方式向国土部门缴付全部出让金；以拍卖方式出让的，土地使用者应在出让合同生效之日向国土部门缴付出让金10%的定金，余额应在出让合同生效之日起60日内全部付清。逾期未全部缴付的，国土部门有权解除出让合同，已收定金不予退还。如果该土地使用权已被转让，则补足出让金或违约赔偿的责任将由转让合同的受让方承担。
因此，土地使用权转让合同的受让方在签订合同前，必须调查清楚土地出让金的价格及支付情况。
（三）是否符合法定转让条件
根据《城市房地产管理法》规定，土地使用权法定转让条件包括积极条件和消极条件。
1. 积极条件
即以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当同时符合两个条件：
第一，按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；
第二，按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上；属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。转让方除按约进行投资开发外，还必须注意按照合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地，否则可能被无偿收回土地使用权，即使不被收回，最低也会被警告或者罚款。
对于以上两个法定条件，最高人民法院都做了适当从宽处理。第一，《解释》第9条规定，转让时转让方未取得土地使用证，但已按出让合同约定的期限和条件投资开发利用了土地，只要在起诉前取得土地使用证或有批准权的政府同意转让的，应认定转让合同有效；第二，《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第8条规定，转让时转让方已取得土地使用证，但投资开发尚未达到出让合同约定的期限和条件，如没有其他违法行为的，经有关主管部门认可，同意其转让的，可认定转让合同有效，责令当事人向有关主管部门补办土地使用权转让登记手续。
2. 消极条件
即只要涉及下列情形之一的土地使用权，不得进行转让：
第一，以出让方式取得土地使用权的，不符合上述积极条件的；
第二，司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；
第三，被依法收回土地使用权的；
第四，共有房地产，未经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人书面同意，但共有人之间另有约定的除外；
第五，土地使用权或地上建筑物、其他附着物所有权有争议的；
第六，未依法登记领取权属证书的（如土地使用权证、房屋所有权证），如符合上述法定条件中最高法院从宽处理情形的除外；
第七，法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。如土地在城市拆迁范围的。
因此，受让人在签订转让合同前，应对拟转让土地进行全面调查，充分了解该土地是否符合法定转让条件，以免导致合同无效造成巨大损失。
（四）是否办理土地使用权变更登记
《物权法》第145条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。”《城市房地产管理法》第60条规定：“房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记手续。”《条例》第25条第一款规定：“土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当依照规定办理过户登记。”可见我国现行立法对不动产物权变动采取的是登记要件主义，即土地使用权转让合同的签订并不直接意味着土地使用权的转移，土地使用权的转移还以登记为要件。换言之，土地使用权转让双方应当在签订合同后，持土地使用权证、土地出让合同、土地转让合同，向土地所在地的市、县国土部门申请办理变更登记手续。如果土地上已建有房屋的，转让双方应当在法定期限内先向县级以上人民政府房产管理部门申请房产变更登记，再向有权部门申请土地使用权变更登记，如果只办理其中一项登记的，转让行为无效。
然而，未按规定办理变更登记的，不影响转让合同的效力。根据《解释》第8条规定：“土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。”此时只要转让合同不违背相关法律和行政法规的强制性规定（如《合同法》第52、54条），依然有效，受法律保护，除非双方另有约定，承担土地变更登记义务的一方应向另一方承担违约责任。
实践中，转让方都会要求受让方先支付大部或全部货款，再办理变更登记手续。然而，有些人为了追求利益最大化而将一个土地使用权进行多次转让。为了解决这种“一物二卖”现象，最高人民法院在《解释》第10条中规定，在转让合同有效的情况下，多个受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：
1. 已经办理变更登记的受让方取得土地使用权；
2. 均未办理变更登记，已先行合法占有的受让方有权请求办理变更登记；
3. 均未办理变更登记，又未合法占有，则先行支付土地转让款的受让方有权请求办理变更登记；
4. 合同均未履行，则依法成立在先的合同受让方有权请求办理变更登记。
未能取得土地使用权的受让方请求解除合同、赔偿损失的，按照《中华人民共和国合同法》的有关规定处理。
因此，为了避免风险，在土地使用权转让过程中，特别是受让方，不仅要及时了解转让方的动向，还要借助律师的力量，及时进行相关调查或采取必要的防范或补救措施。如受让人除了在转让合同中依法约定办理变更登记的具体时间和在办理变更登记前尽可能地少支付价款外，还要明确约定违约责任，要将违约行为造成的各项损失，包括预期利益写明，约定违约金计算方法，一旦发现对方有违约行为，及时采取补救措施，以免损失扩大。
（五）转让价格是否合格并如实申报
只要有利可图，买卖双方就会进行暗箱操作。最普遍的做法就是转让人与受让人会在私下签订另一份价格比较低的土地使用权转让合同用以申报和办理变更登记，从而达到避税目的。然而，这种做法不仅使双方面临遭受刑事制裁的风险，还可能使受让方在支付高额转让费后暂时占有土地并进行投资开发而最终却丧失土地使用权。
根据《条例》第26条规定：“土地使用权转让价格明显低于市场价格的，市、县人民政府有优先购买权。土地使用权转让的市场价格不合理上涨时，市、县人民政府可以采取必要的措施。”《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》明确规定：“国有土地使用权转让，转让双方必须如实申报成交价格。土地行政主管部门要根据基准地价、标定地价对申报价格进行审核和登记。申报土地转让价格比标定地价低20%以上的，市、县人民政府可行使优先购买权。”
总而言之，土地使用权转让双方必须如实向土地行政主管部门申报成交价格，有权部门在审核评估报告与转让协议时，发现价格过高，建议县级以上政府政府采取必要调控措施，如可以规定最高限价；发现价格比标定地价低20%以上的，建议市、县政府优先购买，那么受让方很可能已提前支付了大部或全部转让款却得不到土地使用权。
（六）是否隐瞒土地上负担
转让人为了获取最大转让利益，可能会隐瞒加在土地上的负担或者他项权利。根据现行法律或司法解释，这种隐瞒行为会损害受让人的实际利益。因此，弄清楚土地上是否存在负担或他项权利，对保障受让人的利益和权力行使都是至关重要的。
1. 是否拖欠建设工程款
现行《合同法》确立了债随地走和优先受偿原则，如果转让人在转让土地使用权时故意隐瞒有关工程款拖欠事实，就可能使受让人成为偿还工程款的义务人。根据《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
由于房地一体化，土地使用权转让时地上工程会一并转让，买受人即使获得了土地使用权和地上物，承包人仍然可以通过协议折价或申请拍卖的方式优先受偿该工程款。因此，为了保障自己的合法权益免受侵害，在签订土地使用权转让合同前，受让人必须详细调查清楚转让人建设工程款的支付情况，并将应付和已付价款的事实作为土地使用权转让合同条款予以明确，同时受让人还应当将拟受让的事实告知承包人，与其签署应付和已付建设工程款核查单，将该核查单与转让人告知的内容比对无异后方可签订转让合同。如果发现价款不一致，应当调查清楚情况，如系转让人拖欠，则在明确具体数额后在转让价款中相应扣减。
2. 是否隐瞒税费交付情况
一般而言，在土地使用权转让过程中，转让方需缴纳营业税、城市维护建设税和教育费附加、土地增值税、企业所得税和印花税等，受让方需缴纳城镇土地使用税、印花税和契税等。此外，如今在上海、重庆开征的房产税，如果受让土地上涉及房地产开发项目，受让方必须弄清楚该地上房屋是否需缴纳及由谁缴纳房产税。
受让方在签订转让合同前，除应当清楚自己需缴纳哪些税费外，还应当清楚哪些税费是转让人在签订出让合同时应当缴纳的，哪些税费是转让人可以缓交而未交的。这些税费都可能因转让时被故意隐瞒而由受让人负担。
3. 是否隐瞒在建商品房预售情况
如果转让的土地使用权涉及房地产开发项目，受让人必须调查清楚在建商品房的预售情况，除向转让人了解外，还应到房地产交易登记管理部门调查预售登记情况。如果受让人受让的是已预售的商品房，则不可对其再次预（现）售，以免涉嫌“一房二卖”的欺诈行为，而如果不再预（现）售该商品房，受让人也会因为买房人已付房款而遭受损失。因此，受让人应注意转让合同中违约条款的约定，要与转让人在该条款中明确约定此种风险和相应的违约金。
4. 是否设定抵押权
根据《物权法》第180、182、187条规定，土地使用权可以设定抵押，土地使用权抵押时，其地上建筑物及其他附着物一并抵押，抵押当事人除应当签订书面抵押合同外，还应当办理抵押登记方可发生物权变动效力。抵押人如要转让已抵押的土地使用权，以往的法律、司法解释采用的是通知或告知主义（见《担保法》第49条、《担保法解释》第67条），而2007年的《物权法》却突破了这一规定。
《物权法》第191条规定：“抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间抵押人未经抵押权人同意的，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”该规定采取的是同意主义，即抵押人转让抵押物必须经过抵押权人同意，即使未经同意，该转让行为并非一律无效，只要受让人代为清偿债务，转让即有效。也就是说，无论受让人是否知晓抵押事实，此时要想获得该土地使用权，必须无条件向抵押权人代为清偿债务，至于以后的追偿，即便受让人可以通过诉讼程序来主张，也未必能找到转让人的财产来执行胜诉判决。
为避免上述风险，较为有利的办法是在不动产权进行产权调查。具体而言，受让人在签订土地使用权转让合同前，可以委托律师到相关土地管理部门和房地产管理部门对有关产权状况进行全面调查，并提供法律意见，以确认拟转让的土地使用权是否存在抵押事实。
5. 是否设定租赁权
根据债的相对性，租赁合同应只对合同双方具有约束力，不能对抗第三人。然而，根据《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”此谓“买卖不破租赁”，即土地使用权在租赁期间被转让的，受让人不可解除承租人的租赁权，土地使用权及地上物仍由承租人使用。实践中，有些转让人在转让土地使用权前恶意与第三人签订一份长期的租赁合同，收取大量租金，然后隐瞒租赁事实与受让人签订转让合同，收取高额转让款，这使得受让人虽得到土地使用权却因长期无法使用，也无法收到租金而面临巨大损失。
为规避以上风险，受让人在签合同前应调查清楚是否存在出租现象。虽然《条例》第31条规定，土地使用权和地上建筑物、其他附着物出租，出租人应当依照规定办理登记，但现实中办理租赁登记的情况极少。因此，受让人必须进行实地调查，摸清出租情况，不能轻信转让人介绍。
（七）受让人支付能力不足或不愿支付
土地使用权转让合同作为不动产物权合同，一经土地使用权变更登记，即使转让款尚未付清，受让人仍可取得土地使用权，转让人只能向受让人主张债权。
由于我国现行信用体系的缺失，仍难以判断受让人的支付能力与诚信程度。所以转让人往往坚持受让人支付全部转让款后再办理土地变更登记，而受让人则坚持在办理变更登记后再支付全部转让款。
为了免除双方对资金安全的忧虑，更好地处理价款支付与变更登记的关系问题，可以考虑由中介结构或第三者参与转让活动。如双方可以共同委托律师事务所或银行作为转让款的托管单位，监督合同履行并托管转让款。约定转让人在办理土地使用权变更登记后方可向托管单位申请支付，在一定时间内不能办理变更登记的，受让人可向托管单位申请退款。这样做既打消双方顾虑，又促进彼此的信任和合同的忠实履行。同时为确保托管安排不会给当事人带来风险，当事人可要求托管单位购买责任保险，指定当事人为受益人。
二、划拨土地使用权转让的风险
（一）是否符合法定转让条件
根据《条例》第45条及《广东省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》第45条规定，土地使用者要想转让划拨土地使用权及其地上建筑物，其他附着物使用权，必须同时满足以下四个条件：
1. 土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人，否则原则上不得转让，如因特殊情况需转让的，应向土地所在地的市、县国土部门提出申请，经房地产管理部门同意后，报同级政府批准。
2. 领有国有土地使用证；
3. 具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；
4. 依法签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让所获收益抵交土地使用权出让金；
（二）是否经过有权政府批准
根据《条例》第45条《城市房地产管理法》第40条规定，划拨土地使用权虽符合法定转让条件，但如果没有经过有批准权的政府批准，该转让行为是无效的。因此，转让房地产时，转让方应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有权政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。如果有权政府决定可以不办理土地出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。而《解释》第11条进一步明确，如果转让方未经有批准权的人民政府批准，就与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。
关于划拨土地使用权转让的其他法律风险，大体上与出让土地使用权转让的一致，此处不再赘述。
三、集体土地使用权转让的法律风险
上述出让、划拨的均是国有土地使用权，关于集体土地使用权的转让，由于国土资源部的《农村集体建设用地使用权出让和转让办法》还未出台，目前有关集体土地使用权转让的规定主要见于地方政府文件，如2005年《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》（下称《办法》），以下论述就以该文件的相关规定作为参考。
（一）法定转让条件
根据《办法》规定，具有下列情形之一的，不得转让集体建设用地使用权：
1. 不符合土地利用总体规划、城市规划或村庄、集镇规划的；
2. 土地权属有争议的；
3. 司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或以其他形式限制土地权利的；
4. 村民住宅用地使用权。但因转让地上建筑物、其他附着物而导致住宅用地使用权转让的除外。
除了以上四种情形，土地使用权人均可依法转让集体建设用地使用权。
（二）受让后用途范围受限制
通过转让获得的集体土地，受让人只能进行特定的建设项目，如兴办各类工商企业，包括国有、集体、私营企业，个体工商户，外资投资企业（包括中外合资、中外合作、外商独资企业、‘三来一补’企业），股份制企业，联营企业等；兴办公共设施和公益事业；兴建农村村民住宅。受让人不能进行房地产开发建设和住宅建设，否则，市、县土地行政主管部门有权依法责令其改正，拒不改正的责令交还土地。
因此，受让人在受让集体土地使用权时，必须了解清楚当地政府文件如何规定集体土地使用权转让后的用途范围。一般而言，如果受让人拟在该集体土地上进行房地产开发建设或住宅建设，则应通过国家的征收安排，将该土地变为国有性质，再通过出让或划拨国有土地使用权再转让的方式获得该土地，此过程中可能遭受的法律风险同前所述，此处不再赘述。
四、名为合作开发房地产实为土地使用权转让
合作开发房地产作为房地产二级市场行为之一，在实践中引发的纠纷居于首位。解决这一纠纷的关键是对合作行为的认定。根据《解释》第14条规定：“合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”由此可见，合作开发房地产合同的法律特征是共同出资、共享利润、共担风险，如果缺少其中之一，就应当被判定为其他性质的合同。例如合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同（见《解释》第24条）。
因此，是否共同承担经营风险是区分合作开发房地产合同和土地使用权转让合同的重要特征。不同性质的合同，当事人所要面临的法律风险和实施的防控措施都有很大差异。只有正确认识合同性质，当事人才能规避相关法律风险，保证合同顺利履行，实现期望效益。
五、股权并购形式下的土地使用权取得的法律风险
股权并购形式下的土地使用权取得，即投资方收购项目公司的全部或多数股权，从而控制项目公司，间接获得土地使用权。在股权并购完成后，只有项目公司的股东发生变化，项目公司名称、土地项目等建设手续的名称等并不发生变化。因此，这种形式取得的土地使用权只需要按照工商行政管理部门的规定办理股权变更和工商登记变更，不需要到房地产交易中心办理过户手续和到房屋土地管理局重新签订出让合同，手续简便，便于操作。但投资者应注意到以下潜在风险：
第一，股权转让合同的转让方是否获得土地使用权，该土地使用权上是否存在负担。
第二，必须调查清楚转让方的债务情况，包括未披露的对外担保、潜在的合同违约及一般性债务，因为投资者只要并购了项目公司，就必须承担项目公司的债务责任，不因股权转让双方的约定而被免除。
第三，必须弄清拟并购的股权是否存在瑕疵，如股东是否虚假出资、出资不实、抽逃出资，股权是否被设定担保、已被转让或被采取司法措施等。
第四，必须明确签订股权转让合同的主体是项目公司的股东，而不是项目公司，否则可能造成合同不能实际履行。
第五，如果并购的公司是有限责任公司，该股权转让还必须经过其他股东过半数同意，且通知其他股东优先购买权行使事宜，否则其他股东可以此为由主张合同无效，从而导致并购失败，丧失土地使用权。
六、如何防范土地使用权转让的法律风险
（一）重视尽职调查
当事人应当委托专门人员或者律师，调查对方的资信情况。只有对方资金充足、信誉良好、诚信度高，才能降低自身风险，促进合同充分履行。
（二）全面关注风险
合同双方应当在签订转让合同前对上述可能风险进行全面调查，尽可能降低风险系数，避免不必要的损失。
（三）审慎支付
为增强当事人间的信任，在转让款的支付上，当事人既可以约定根据转让的进度来安排付款，也可以委托律师事务所或银行监督合同履行并托管转让款。
（四）重视违约条款约定
将可能出现的违约情况充分考虑，并约定相应的违约金或违约金计算方法，可在一定程度上防范和制约违约行为的发生。然而，根据《合同法》第114条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条规定，如果一方当事人对约定的违约金提出过高或过低的请求时，法院就必须审查违约行为造成的损失。根据《合同法》第113条规定，该损失既包括守约方为签订和履行合同所产生的费用（即实际损失），也包括可以预见的守约方在合同完全履行时可以获得的利益（即预期利益）。因此，当事人在签订转让合同时，除了重视违约条款的约定外，还应当约定损失的计算方法，写明可能产生的实际损失和预期利益，并在合同履行中注意留存相关费用的单据。
（五）严格审查转让合同
在采取股权并购方式获得土地使用权时，当事人要特别审查交易主体是否适格，合同附件是否有其他股东同意转让股权或股东会决议的函件，其他股东是否有放弃优先购买的声明等情况。
