公司法

　一、出资问题

　二、股权确认和股权转让问题

　三、法人人格否定问题

　四、关联交易问题

　五、公司担保问题

　六、公司僵局诉讼问题

　七、股东派生诉讼问题

　八、公司解散、清算问题

——民刑交叉案件

　一、先刑后民制度的理解与适用

　二、刑事上构成诈骗罪，行为人签订的民商事合同是否有效

　三、民商事案件涉及刑事犯罪嫌疑，民商事案件应否驳回起诉

　四、刑事上未经追赃是否影响民商事案件的受理和审理

——中介机构民事责任承担、保险法

　一、中介机构民事责任承担问题

　二、保险法疑难问题

——合同法

　一、代位权问题

　　二、合同形式问题

　　三、一般撤销权的行使方式

　　四、债务加入问题

　　五、合同解除问题

　　六、表见代理与职务行为的关系

　　七、金融机构借款合同中约定复利应否保护

　　八、企业之间发生的借贷行为的效力认定及责任承担

——担保法

　一、私立学校、医院、幼儿园等民办非企业单位是否具有保证人资格

　　二、保证期间没有约定或约定不明情形下保证期间的确认

　　三、当事人约定保证期间超过两年是否有效

　　四、房地产抵押担保中有关抵押权的效力

　　五、担保法第四十九条规定，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的转让

行为的效力

　　六、应收账款质押的效力

——证券法

　一、证券法合同责任中的疑难问题

　　二、证券回购法律问题

　　三、证券法侵权民事责任的疑难问题

——票据法、企业改制、电子商务法

　二、企业改制疑难问题

　　三、电子商务法疑难问题

——民事诉讼程序、诉讼时效

　一、民事诉讼程序中的疑难问题

　二、诉讼时效法律制度适用中的疑难问题

——不良资产处置、破产法

　一、不良资产处置过程中的疑难问题

　　二、破产法疑难问题

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《中国民事审判前沿》最高人民法院民一庭观点集成目录

1、房屋承租人优先购买权的效力问题

2、交房、办证与诉讼时效问题

3、业主委员会是否具备诉讼主体资格问题

4、善意买受人应该返还给出卖人房屋使用费的标准问题

5、对交通事故形成原因的举证责任应由谁来承担问题

6、生效裁判的事实证明效力问题

7、责任保险人的诉讼地位如何确定问题

8、由亲属参与民事纠纷的调解代当事人签订的赔偿协议是否构成表见代理问题

9、第三人介入侵权情形下安全保障义务人的赔偿责任问题

10、夫妻一方所在企业发放的买断工龄款是否属于夫妻共同财产问题

11、被告作为无过错方提出离婚损害赔偿的请求是否构成反诉问题

12、侵权事实存在，但侵权造成的损害数额大小无法确定或者难以确定的，应如何

处理问题

13、农民自建住房是否适用《建筑法》问题

14、共同过失致人损害的责任承担问题

15、他人能否代理限制民事行为能力人或无民事行为能力人提起离婚诉讼问题

16、婚姻关系存续期间能否分割夫妻共同财产问题

17、相对人未进行催告，解除权人行使解除权是否有期限限制问题

18、亲子鉴定能否强制问题

民商事审判若干疑难问题

——公司法（上）

最高人民法院民二庭庭长宋晓明副庭长张勇健法官张雪楳

编者按：

　由于社会经济生活的纷繁复杂以及立法与司法解释的相对滞后，民商事审判中出

现了很多类型新、争议大的疑难问题。为加强对全国法院民商事审判的监督指导，

最高人民法院民二庭在广泛深入调研的基础上，对近年来民商事审判中存在的若干

疑难问题进行了归纳和梳理，主要涉及公司法、企业改制、破产法、合同法、担保

法、证券法、金融资产管理公司处置不良资产、票据法、保险法、电子商务法、中

介机构民事责任、民事诉讼程序、诉讼时效、民刑交叉案件的审理等方面的问题。

本版陆续将这些问题和所涉及的不同观点介绍给广大读者，以期理论界和实务界展

开研讨争鸣，从而促进我国民商事审判工作的发展。

一、出资问题

　1．出资方式

　新公司法第二十七条扩大了出资物的范围，规定凡可以用货币估价并可以依法转

让的非货币财产均可作价出资。由此可见，股权、采矿权、海域使用权等财产权均

可作为出资财产。但同时，其也以但书的方式对出资财产进行了限制，即“法律、

行政法规规定不得作为出资的财产除外”。2005年12月22日，国务院修改并公布的

《公司登记管理条例》规定，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营

权或者设定担保的财产作价出资。该条例系行政法规，且公布于新公司法之后，能

否据此认定上述禁止出资财产不能出资，现存争议。此外，借款、债权是否属于公

司法所规定的可出资财产，也存纷争。

　关于劳务可否出资，肯定观点认为，劳务出资符合公司出资多样化的国际趋势，

劳务拥有为实践所需的价值性，实务中存在劳务出资情况。我国合伙企业法明确规

定劳务可以作为出资方式。否定观点认为，公司成立之初，劳务既不具有现实存在

的价值性，又不易准确量化，且在公司解散或破产时难以变现，这将削弱公司资本

的担保机能。

　关于设定担保的财产可否出资，肯定观点认为，尽管财产设定担保，其权利行使

受到一定的限制，但可以通过条件限制和加重出资人责任的手段解决其存在的出资

瑕疵问题，且对担保物本身的价值超出担保的债权的价值部分，出资人的出资并不

存在瑕疵。否定观点认为，用担保物出资，会使公司的财产处于不确定的状态，存

在权利瑕疵，将影响公司资本的稳定，损害其他出资人及公司债权人的利益。

　关于借款可否出资，中国人民银行《贷款通则》第二十条第一款第（三）项规定：

“借款人不得用贷款从事股本权益性投资，国家另有规定除外。”能否据此认定借款

出资的效力，存在不同观点：（1）该规定系倡导性法律规范，且《贷款通则》系行

政规章，即使可以作为裁判规范，在司法实务中也仅参照适用。（2）在金融领

域，行政规章具有相当于行政法规的地位。该规定系管理性禁止性法律规范，违反

并不绝对无效。（3）该规定系效力禁止性法律规范，违反其规定，出资行为绝对

无效。

　关于债权可否出资，肯定观点认为，债权系可以用货币估价并可以依法转让的财

产，故其可以作为公司出资方式。实行授权资本制的大陆法系国家和地区大多对债

权出资采取了较为宽容的态度。否定观点认为，债权与物权相比，在性质上具有不

宜作为出资形式的特性，如债权具有不安全性、随意性、隐蔽性，对公司债权人构

成威胁。

　2．出资不足与抽逃出资的法律责任

　关于股东出资不足、抽逃出资的法律责任，公司法及最高人民法院《关于企业开

办的企业被撤销或者歇业后民事责任的承担问题的批复》、最高人民法院《关于产业

工会、基层工会是否具备社团法人资格和工会经费集中户可否冻结划拨的批复》、

最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》等进行了规定。上述规定区

分开办人设立的企业是否具有法人资格，规定其在出资不足及抽逃出资的情况下承

担不同的法律责任。实践中占主导地位的观点认为，抽逃出资与瑕疵出资性质不

同，后者存在股东应对公司债务承担无限责任的情形，而前者无论抽逃多少，都不

影响公司独立法人人格，股东仅在所抽逃资金的范围内承担责任。但也有观点认

为，抽逃出资行为是对法人有限责任原则的违反，抽逃后的公司资金未达到法定最

低资本，公司并不真正具有法人人格。上述规定会产生不良的司法导向，即出资人

可以采取足额出资后抽逃出资或不足额出资但使企业具有最低注册资本金的方式，

达到其只承担在出资不足或抽逃出资范围内承担有限清偿责任的目的。因此，需对

抽逃出资的民事责任修改完善。

　3.关于公司追缴出资权的追缴期限问题

　有观点认为，对于未履行足额出资义务的出资人，公司享有出资追缴权，出资者

负有补足出资的义务，以体现公司资本充实原则。在规定公司享有追缴出资权的同

时，一些国家对公司追缴出资权行使的时效作出了规定，如德国《有限责任公司法》

第9条第2款。我国应对该问题进行研究完善。

　二、股权确认和股权转让问题

　1．股权确认

　关于股权确认的标准，存在多种不同的观点：（1）应以投资行为作为股权确认

的标准。（2）应以股东名册的记载作为确认股东资格的依据。与此相似的观点

是，以出资证明书或者公司章程记载作为股权确认的标准。（3）以公司登记机关

的登记内容作为股权确认的根据。但以上三种观点都有相反意见。另有观点认为，

确认股权不能以单一事项作为标准，应根据具体情形综合考虑股权权属的实质要件

（投资行为）和形式要件（公司股东名册记载和公司登记机关的登记）。在实质要

件与形式要件不一致时，应根据争议当事人的不同决定取舍：当事人均为股东的，

应侧重于审查实质要件；纠纷发生在公司与股东之间或股东与第三人之间的，应侧

重于审查形式要件。

　2．名义股东和实质股东

　关于名义股东和实质股东之间的关系，有观点认为，其类似于合同法规定的委托

关系。另有观点认为，其更与信托关系相类似。

　关于名义股东、实质股东与公司之间的关系，一种观点认为，尽管名义股东与实

质股东之间的约定不能对抗公司，但如果公司或公司的绝大多数股东均明知名义股

东与实质股东之间的关系而未表示异议，则实质股东可以直接向公司主张权利。另

一种观点认为，公司应当只认可名义股东。

　关于名义股东与实质股东之间因为权属问题产生诉讼时，公司应否作为当事人参

加诉讼，有观点认为，公司无须参与诉讼，法院确定权属后，公司有义务执行法院

的判决。另有观点认为，公司是否参加诉讼应根据当事人的诉讼请求确定。如果实

质股东仅主张股权权益，则公司无须加入诉讼；如果实质股东主张确权以求得名实

一致，公司必须加入诉讼，公司明确表示不同意实质股东加入公司的，法院不能强

行判决实质股东为公司名实一致的股东。

　3．股权转让合同的效力

　有限责任公司股东对外转让股权，须经其他股东过半数同意。因为有这个法定要

求，对未经其他股东过半数同意，股权转让合同的效力问题产生了意见分歧。一种

观点认为，该合同为效力待定合同，换言之，是附生效条件的合同，这个条件就是

过半数的其他股东同意其对外转让。另一种观点认为，该合同是附履行条件的合

同，合同成立后就生效。至于其他股东过半数同意的规定，仅仅是对合同履行所附

的条件。

　多数观点认为，该合同既非效力待定合同，也非附履行条件的合同，其效力始于

成立之时。股东对外转让股权，签订合同就应当履行，转让人有义务向公司的其他

股东征求同意，为合同的履行创造条件，如果合同不能履行，转让人应承担违约后

果，除非合同约定免除其责任。

　4．瑕疵股权转让的效力

　一种观点认为，股权存在瑕疵，如果转让人没有履行说明义务，则构成对重大事

实的隐瞒，属于欺诈行为，受让人有权主张撤销转让合同。相反观点认为，转让人

对公司的实际情况未予隐瞒则不构成欺诈，受让人不能以出让人未适当履行出资义

务为由主张撤销股权转让合同。

　5．强制执行股权时何时行使优先购买权

　强制执行股东的股权，须以拍卖程序变现。对于在拍卖程序的哪一环节由其他股

东行使优先购买权存在不同观点：（1）股东的优先购买权应在竞价结束、拍卖师

落槌时行使。（2）股东可在拍卖底价确定时行使优先购买权。

　三、法人人格否定问题

　关于适用公司人格否认制度的条件，有观点认为，应符合下列条件：第一，公司

法人已经取得独立人格；第二，股东实施了滥用公司人格的行为，如人格混同、财

产混同、虚拟股东、不正当控制等；第三，上述行为造成了债权人利益或社会公共

利益的损害；第四，滥用公司人格行为与债权人或公共利益损害之间具有因果关

系；第五，人格否认制度仅在公司无清偿能力时才能适用。

　关于适用法人人格否定制度的原则，有观点认为，主要是诚实信用、禁止权利滥

用、公序良俗和公平正义的法律原则。另有观点认为，应平衡好公司人格独立与公

司人格否认的关系，坚持公司人格独立和股东有限责任原则，只是在特定情形下，

作为公司责任制度的例外加以适用。

　关于提起法人人格否定诉讼的程序要件，有观点认为，该诉讼中，原告具有特殊

性，由于法人人格否定制度是为保护第三人而设，故只能由受损害的第三人即公司

债权人提起。被告也具有特殊性，法人人格否认的责任追索，主要针对积极股东，

即实际参与公司经营管理，并能对公司的主要决策活动施加影响的股东。另有观点

认为，被告应为公司及其相关股东，相关股东原则上应为一人公司的股东、控制股

东和实际控制人。关于在何种程序中否定法人人格，有观点认为，由于只有在破产

和执行程序中才能确认公司是否具有清偿能力，是否需要否定法人人格，故法人人

格否定诉讼只能存在于破产程序和执行程序中。另有观点认为，只要符合法人人格

否定要件，法院在审结案件时即可作出否定法人人格的判决或裁定。原则上，无否

定法人人格之诉，就不得在执行程序中作出否定法人人格的裁定，故在执行中改变

原判决，径行作出法人人格否定裁定的做法应慎重。

民商事审判若干疑难问题

——公司法（下）

最高人民法院民二庭庭长宋晓明副庭长张勇健法官张雪楳

四、关联交易问题

《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》、《上海证券交易所股票上市规则

(2004年修订)》、《深圳证券交易所股票上市规则（2004年修订）》以及公司法等对

关联交易进行了规定。

　对关联交易的司法干预是由因关联交易受到损害的公司及其投资人发动的，其享

有诉权的主要依据是公司法第二十一条的规定。公司法赋予法院规制的关联行为主

要指关联交易中的非常规交易行为，其中，“通过关联关系”和“损害公司利益”，是

证实违法关联交易的两条判断标准。关于关联关系及其具体范围，一种观点认为，

公司法并未限定调控的关联交易的范围，应考虑认定关联交易的量化标准，尤其是

非控制股东或者持股低于某一标准的股东进行的关联交易，是否应纳入关联交易审

查范围，需考虑。另一种观点认为，可参照我国相关行政法规和规章的规定确定关

联关系及其具体范围。《税收征收管理法实施细则》和《关联企业业务往来税务管理

规程》对关联交易的范围作出了具体规定，司法审判可借鉴。关于是否损害公司利

益的问题，则需要公平、科学的交易价格评估机制予以支持。实践中，如何认定是

否属于有损公司利益的关联交易行为，还需要经验积累。通常来讲，主要表现为：

关联公司之间就收益、成本、费用与损益的摊计不合理或不公正。常见的类型有：

关联公司之间商品或股票的销售或交易价格，明显低于国际或国内市场上正常合理

价格的；关联公司之间相互融资而不计收利息的；关联公司之间借贷款项，以明显

低于融资成本之利率计收利息等。

　五、公司担保问题

　公司法第六十条第三款系禁止性条款。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和

国担保法〉若干问题的解释》第四条规定，违反前款规定提供担保的，担保无效。

上述规定引发众多争议。一种观点认为，该规定不仅适用于董事、经理以公司财产

提供担保的情形，也适用于公司董事会以公司财产提供担保的情形，其立法目的在

于维持资本确定原则及保护股东和债权人利益。另一种观点认为，该规定的立法原

意仅在于防止董事、经理滥用个人权力，并非在于限制公司董事会的担保能力。公

司股东会或董事会有权代表公司对外提供担保，包括对其股东或其他个人提供担

保。实践中，关联公司互保现象普遍，绝对禁止将有碍经济发展，使我国大量银行

债权脱保。

　关于公司能否提供担保，世界各国（地区）规定不同，有的规定公司不能作担保

人，除非公司能证明被担保的债务与公司有关；大多则规定公司可以对外提供担

保，但需经过相关程序决议。我国公司法第十六条对公司担保采取了许可主义，但

由于对外担保将导致公司责任资产减少，尤其是关联担保易损害公司及中小股东的

利益，故其同时进行了限制性规定。其将公司担保区分为一般担保（向公司股东或

实际控制人之外的主体提供的担保）与特殊担保（向公司股东或实际控制人提供的

担保）两种形式。对于一般担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股

东大会决议。对于关联担保，则确定了两个限定性条件：即必须经股东会或者股东

大会决议；前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前

款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

　关于关联担保的效力认定及法律责任承担问题，还涉及到对以下问题的研究：公

司内部法律关系和公司外部法律关系问题；公司章程等文件的公示力与债权人是否

具有善意的关系问题；债权人的注意义务。

　六、公司僵局诉讼问题

　关于该类诉讼中公司及其他股东的法律地位，有四种观点：（1）提起解散公司

之诉为股东权利，导致公司僵局也系因股东间纠纷，故不应将公司列为被告。

（2）因该诉针对公司与股东提起，故应将两者列为共同被告。（3）公司与股东人

格不同，且司法解散效力及于公司，故应由公司为被告，相对方股东为被告或第三

人。（4）解散公司之诉实质是为变更股东与公司之间投资法律关系的变更之诉，

故应将公司列为被告，其他股东列为第三人。

　关于管辖，有观点认为，公司僵局诉讼系因侵权引起，故应以侵权之诉确定管辖

法院。另有观点认为，公司僵局之诉应参照破产案件管辖的规定，由被告住所地法

院管辖。

　关于是否应将调解作为法院审理该类案件的必经程序，有观点认为，公司法对此

未作规定，法官可根据个案情况自主决定是否应先行调解。另有观点认为，如果能

够通过调解解决公司股东或董事之间的僵局问题，使其他股东受让起诉股东的股

份，则可达到既使起诉股东退出公司取回出资，又使公司存续，其他股东和公司的

利益不因公司解散而受到损害的双赢目的。因此，将调解作为公司僵局诉讼的必经

程序，有利于真正化解矛盾。

　关于判决解散公司的法律后果，有观点认为，公司法第一百八十四条的规定只明

确了债权人享有可申请成立清算组的权利，而非一定要进行清算。另有观点认为，

法院作出解散公司的判决后，并不当然组织公司清算。公司应按该条规定自行组织

清算；自行组织清算有障碍时，可由公司的股东或债权人等利害关系人申请法院指

定有关人员组成清算组进行强制清算。

　七、股东派生诉讼问题

　关于管辖问题，争议观点有：（1）应按侵权纠纷确定管辖法院。（2）股东派生

诉讼系因第三人侵犯股东的共益权而提起，该种行为可能基于合同产生，也可能基

于侵权产生，故应按合同纠纷案件或侵权纠纷确定管辖法院。（3）按照前述观

点，在被告人数为多数时，多个法院享有管辖权易引发管辖纠纷，故应由公司所在

地法院管辖。

　关于法律文书的形式问题，存在应采取裁定的方式还是判决的方式进行裁决的争

议。

　关于公司的诉讼地位，争议观点有：（1）为使判决的效力直接及于公司，应将

公司列为“形式上的被告”或“名义上的被告”，但其并非真正被告。（2）股东在股

东派生诉讼中只是名义上的原告，公司才是真正受益人，实质上的原告，应将公司

列为共同原告。（3）案件的处理结果与公司有法律上的利害关系，公司系为维护

自己权益而参加诉讼的诉讼参加人，案件的最终结果归属于公司，故其应为无独立

请求权第三人。

　关于诉讼费用担保，争议观点有：（1）诉讼费用担保制度的目的在于防止股东

滥用派生诉讼制度提起诉讼，故只要被告提出请求，法院即可要求原告提供担保。

（2）诉讼费用担保制度并不能达到限制恶意诉讼的目的，其限制了无经济实力的

股东行使诉权，故不应专门规定股东派生诉讼的费用担保制度。（3）应参考日本

等国的规定，并非所有诉讼原告都必须提供担保，法院可依实际情况要求股东提供

相应担保。其适用标准是被告向法院提起申请，且有证据证明原告股东提起股东派

生诉讼具有恶意。

　关于撤诉，大多观点认为，为防止在和解中原告股东与被告私下串通，原告股东

获得个人利益后撤诉，应对撤诉进行限制，由法院对撤诉、和解协议进行司法审查。

　八、公司解散、清算问题

　关于清算中公司与解散事由出现前的公司是否为同一民事主体，有观点认为，两

者在经营能力以及称谓上均不相同，应认定出现了另一法人——清算法人，两者并非

同一主体。另有观点认为，两者是同一民事主体，应以该公司为诉讼主体，由清算

组的负责人代表公司参加诉讼活动；未成立清算组的，仍由原法人机关代表诉讼。

　关于清算中公司的能力，一种观点认为，公司权利能力和行为能力受到限制，不

能开展与清算无关的经营活动。另一观点认为，公司可开展与清算目的有实质利害

关系的经营活动。

　清算中公司进行的与清算无关的经营活动依法被认定无效后，相对方应否承担责

任，存在争议：（1）相对方不负有对解散后的公司是否已处于清算阶段、其所从

事的经营活动是否与清算有关进行审查的义务，除非清算中的公司在交易时明确表

明该事实，故一般情形其不承担过错责任。（2）相对人在与解散的公司进行经济

交往时，应当负有一定的注意义务，故其应承担相应的过错责任，过错的判断应以

其对前述事实是否明知或应知为标准。

　关于解散公司生效判决的执行中止问题。司法实务中存在由解散清算向破产清算

转变的可能性，故对该情形下，应否裁定中止解散清算程序，存在争议：（1）在

解散清算程序启动后，公司的所有债务均不能个别清偿，直至公司财产和负债情况

明晰后，通过清算方案的制定和认可，才可进行清偿，除非该债权依法享有优先

权。（2）解散清算毕竟不是破产清算，故解散清算中无需规定执行中止，而仅需

在特别清算程序中对此作出规定。

　关于清算义务人在何情况下应承担民事责任，一种观点认为，如果对承责条件规

定非常严格，即仅在证据非常充分的情况下，才追究清算义务人的侵权责任、直索

责任，则因债权人举证相当困难，对责任追究将非常有限。另一种观点认为，如果

规定的条件比较宽松，如只要清算义务人在规定期限内不依法清算的，就应担责，

则可能招来违反法人制度的非议。故应由债权人根据案件实际情况，选择对清算义

务人责任的追究，如清算义务人的财产和公司法人财产混同、清算义务人不能证明

其侵占份额的，清算义务人应当对公司的债务承担连带责任。