有限责任公司设立风险法律控制实务

来源：龙龟法律风险管理网

编辑：柴青海

摘要：

有限责任公司设立风险法律控制实务

1、有限责任公司股东人数

根据2005年新修订的《公司法》第24条的规定，有限责任公司股东人数为50人以下。因此，设立有限责任公司的股东人数不得超过50人，超过50人的，公司设立行为会被法院判定无效，签署的全部审理文件也随之无效；设立公司的所有股东对公司设立无效所产生的债务或损害赔偿责任承担连带责任。所以，首先要保证设立公司的股东人数不超过50人。

有些改制企业采取职工联合设立有限公司的形式，全体职工都成为公司股东；但由于我国公司法不允许公司股东超过50人，所以在职工多于50人时就采取部分职工做隐名股东的形式，虽然股东名册上没有记载，但是作为公司股东参与公司管理、参与公司利润分红。其实，这样做对隐名股东而言风险很大，因为一旦发生纠纷，隐名股东很难证明自己的股东身份，即使有隐名股东协议，法院也不一定支持隐名股东的股东身份。隐名股东在参加股东大会、行使表决权、参与利润分红等方面都存在不便，建议勿采取隐名股东形式设立公司了。   

2、股东身份要求

根据我国法律规定，公司股东必须是能够独立承担民事责任的人，包括自然人，也包括法人或其他具有法人资格的经济实体。国家公职人员和农村承包户、个体工商户、合作企业等不具备独立法人资格的经济实体，不能成为公司股东。

未成年人能不能作为设立公司的股东？法律没有明确禁止未成年人设立公司，但是从我国《民法通则》的规定看，未能年人一般不能作为设立公司的股东，但是，如果该未成年人以自己的劳动收入作为主要生活来源，则未成年人视为具有完全民事行为能力人，可以设立公司。其他的非完全民事行为能力人也不能设立公司，包括不能判断或控制自己行为的精神病人、丧失或部分丧失民事行为能力的人。

其次，股东必须具有实际投资能力。

所以，在签订《设立公司协议》是严格审查各股东的身份，确保其身份符合法律要求是控制公司设立风险的一个重要方面。

3、股东出资合同或设立公司协议

股东出资合同或设立公司协议的主要内容为：1、各个股东的姓名或名称，身份证或工商登记信息；2、欲设立的公司的名称、性质、注册资金、地址；3、公司经营范围、经营任务和经营方式；4、出资方式和出资期限；5、股东权利义务；6、转让出资或变更注册资本的程序；7、组织管理机构；8、公司财务管理制度；9、利润分配和亏损负担；10、违约责任和争议解决方式。

出资合同或设立公司协议的核心内容之一是股东出资方式和出资期限，这样的约定是股东之间相互享有的权利和承担的义务。根据我国《公司法》第二十七条规定：股东的出资方式为货币、实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产；对非货币出资方式，应当评估，核实资产。我国《公司法》没有对股东出资期限进行规定，所以必须在股东出资合同或设立公司协议中进行明确约定，否则由于股东出资不到位造成公司无法设立的风险很大。

利润分配或亏损承担不一定按照出资比例，如果股东出资合同或出资协议规定不按照出资利弊而是作出了另外约定，并且公司章程也有了约定，则可以按照股东出资合同或设立公司协议、公司章程规定的比例分配利润和承担亏损。所以，在利润分配和亏损承担上，股东有了更多的选择权，这样大股东利用优势定位做出有利于自己安排的可能性增加，中小股东会因此而利益受损，但只要是全体股东签字确认的，股东注资合同或者设立公司协议所做出的安排就具有法律效力，全体股东包括中小股东都必须遵守。

4、出资证明书、股东名册与股东身份

股东身份是投资者作为公司股东的身份，这一身份意味着投资者作为股东参与公司管理和分配利润的权利，是投资者最重要的复合权利。确定股东身份的证据，有股东签署的股东出资合同书或设立公司协议，还有出资证明书、股东名册。

我国《公司法》第32条规定，有限公司成立后，应当向股东签发出资证明书。证明书的主要内容包括：（一）公司名称；（二）公司成立日期；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期；（五）出资证明书的编号和核发日期。出资证明书由公司盖章。因此，出资证明书是确定股东身份的有力证据，也是防范和控制股东与公司纠纷、股东之间纠纷的重要手段和措施。

5、公司章程

公司章程被称为公司“宪法”，特别是2006年新公司法更多条款体现了“公司自治”原则，将更多内容交给股东自由决定，只要公司章程有不同于法律的规定，以公司章程为准。所以，在制定公司章程时应更加细致和慎重。

公司章程主要内容与股东出资合同或者设立公司协议相同，但股东出资合同或者设立公司协议是针对全体股东的，效力范围限于股东；公司章程是针对整个公司的，效力范围及于公司全体人员及其行为，并且对外公示。所以，公司章程的内容涵盖股东出资协议或设立公司协议，但又约定更多内容。   

6、法定代表人

《公司法》第十三条规定：公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。所以，公司法定代表人并不一定是公司董事长。这样公司章程有了规定法定代表人的相对自由空间。在公司纠纷中，由于公司法定代表人变更造成的比重很大，特别是在非正常情况下更变公司法定代表人，有些公司甚至产生了两套、多套领导班子，造成公司经营无法进行。为了防止公司法定代表人变更引起的纠纷，公司章程应该详细规定公司法定代表人变更程序，特别是精心设计纠纷解决机制。

7、一人有限公司

公司法对一人有限公司的财务管理和财产独立做出了非常严格的规定。《公司法》第63条规定，一人有限公司不仅每天都要编制财务会计报告，还要将财务会计报告交会计师事务所审理，出具独立的审计意见。《公司法》第64条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。所以，一人有限公司必须建立严格财务制度和完整过的会计帐簿、资料，保证公司财务和财产独立，保持充分的证据，否则容易引发无限责任的纠纷。

8、股权转让

股权转让的风险主要有：股东想对股东以外的人转让股权，未经过全体股东的过半数同意；股东对外转让股权后，其他股东以未经全体股东过半数同意为由主张股权转让无效；股东之间对股权的优先购买权产生纠纷。