当事人主张约定的违约金过高请求法院予以适当减少的，法院应当予以调整。但如何调整，法律未作进一步明确，而是赋予了法官调整的自由裁量权。“损失的百分之三十”可以作为判断违约金是否过高以及调整违约金的一种标准，但不是固定的标准。“损失”应当以因违约方未能履行争议合同，给守约方造成的实际损失为基础进行计算，将合同以外的其他损失排除在外。对于因其他合同受到的损失，即使该合同与争议合同有一定的牵连关系，也不能简单作为认定实际损失的依据。

【案号】

一审：（2009）深宝法民二初字第3600号

    二审：（2010）深中法民二终字第1772号

【基本案情】

原告（原审反诉被告、上诉人）：昌X电机(深圳)有限公司

被告（原审反诉原告、被上诉人）：茂X五金制品(深圳)有限公司

2006年9月11日，原、被告签订《马达规格确认书》，对型号为DH-5415M23-CCW-19K马达的电流、功率、转速、火花等各种规格指数作出约定，但未明确约定电磁兼容（EMC）标准。2007年12月14日，原告（作为乙方）与被告（作为甲方）签订《采购协议书》约定被告将通过传真采购订单的方式向原告采购物料。该协议第3条约定：若乙方为甲方提供的环保物料经甲方、甲方客人或相关机构查证存有环境物质超标现象，乙方需赔偿甲方因此所造成损失的10倍之金额，并承担相关法律责任。《采购协议书》签订后，被告陆续向原告订购各种型号的马达。被告确认尚欠原告2008年11月至2009年5月货款人民币879370.98元及逾期付款利息17493.86元（计至2009年8月8日，从2009年8月9日起以人民币879370.98元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计至清偿之日止）。

被告于2008年4月25日、5月20日向原告传真两份《采购订单》（订购的马达型号均为DH-5415M23-CCW-19K、单价均为19元、数量分别为6050台、5000台）。原告依据上述两份订单要求向被告提供11050台马达。被告将上述马达装配于其生产的型号为PSC10的碎纸机中。此后，被告将编号为PSC10的碎纸机以每台6美元卖给案外人香港冠颖国际有限公司（以下简称冠颖公司），并约定将货物发送至德国汉堡。2008年8月，被告将7488台PSC10碎纸机从深圳蛇口港出口至德国汉堡。2009年6月12日，7355台PSC10碎纸机从香港被退回被告处。被告称由于碎纸机的电磁兼容标准不达标，德国客户将碎纸机退回香港。

根据被告的申请，本院依法委托深圳市质量技术监督评鉴事务所对存放于被告处的7355台PSC10碎纸机中的马达进行质量鉴定。深圳市质量技术监督评鉴事务所于2010年3月2日作出《碎纸机马达质量鉴定报告》，鉴定结论为：涉案的马达不符合国家强制标准GB4343.1-2003《电磁兼容家用电器、电动工具和类似器具的要求 第1部分：发射》的相关要求。被告预交了质量鉴定费人民币65497元。此外，被告为进行诉讼共支出公证费、翻译费、检测费等费用合计人民币33700元。

【裁判】

一审法院认为：本案争议的焦点为原告向被告提供的7355台型号为DH-5415M23-CCW-19K的马达是否存在质量问题以及原告可能承担的违约责任是什么。原、被告签订的《马达规格确认书》对型号为DH-5415M23-CCW-19K马达的各种规格指数作了约定，但未明确约定电磁兼容标准。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定：当时人就质量要求约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，按照国家标准、行业标准履行。《中华人民共和国标准化法》第七条规定：国家标准、行业标准分为强制标准和推荐性标准;第十四条规定：强制性标准，必须执行。不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。推荐性标准，国家鼓励企业自愿采用。国家质量技术监督局《关于强制性标准实行条文强制的若干规定》（质技监局标发〔２０００〕３６号）第3条第3款规定：强制性内容的范围包括产品及产品生产、储运和使用中的安全、卫生、环境保护、电磁兼容等技术要求。国家强制标准GB4343.1—2003《电磁兼容 家用电器、电动工具和类似器具的要求 第1部分》第1.1条规定：本部分适用于其主要功能由电动机、开关或调节装置实现的器具产生的射频传导和辐射骚扰，特意产生或者用于照明的射频能量除外。综上，电磁兼容标准系国家强制规定的标准，原告生产的马达应符合该标准。此外，原、被告签订的《马达规格确认书》虽然没有明确该标准，但双方签订的《采购协议书》第3条、第8条均提到物料必须为环保物料，需有环境物质检测文件等。因此，原告否认马达应符合电磁兼容标准的主张，没有事实和法律依据，一审法院不予采信。

深圳市质量技术监督评鉴事务所出具的《碎纸机马达质量鉴定报告》已明确原告提供的7355台马达不符合国家强制标准的相关要求。对此鉴定结论一审法院予以采信。原、被告签订的《采购协议书》第3条约定若原告提供的环保物料经被告、被告的客户或相关机构查证存有环境物质超标现象，原告需赔偿被告因此所造成损失的10倍之金额，并承担相关法律责任。被告主张因马达质量问题造成的损失包括冠颖公司对其的扣款人民币700430元以及出现质量问题后造成被告商誉损失80000元；但被告主张的扣款仅有其与冠颖公司的协议和扣款函，被告未提供证据证明扣款符合法律规定且已实际发生，对商誉损失80000元亦没有证据证明，故对被告关于损失的主张，一审法院不予采信。一审法院认定被告的实际损失为其7355台PSC10碎纸机的损失即人民币301407.9元（7355台×6美金/台×汇率6.83）以及质量鉴定费、公证费、翻译费、检测费等费用合计人民币99197元（33700元+65497元），共计人民币400604.9元。根据《采购协议书》第3条约定原告应赔偿被告所造成损失的10倍之金额，但按此约定计算的违约金数额过高。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第29条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。被告作为生产企业未对马达进行检测而直接安装于碎纸机上，亦存有过错，应承担相应的责任。综上，一审法院酌定原告应赔偿被告损失人民币520786.37元（400604.9×1.3）。此外，被告确认尚欠原告的货款及利息应予支付。综上，一审法院判决:一、茂X五金制品(深圳)有限公司支付昌X电机(深圳)有限公司货款人民币879370.98元及逾期付款利息17493.86元（计至2009年8月8日，从2009年8月9日起以人民币879370.98元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计至清偿之日止）；二、昌X电机(深圳)有限公司赔偿茂X五金制品(深圳)有限公司损失人民币520786.37元。

宣判后，原告不服一审判决，提起上诉。

深圳市中级人民法院经审理认为：昌X公司须承担质量不符合约定而造成的损失并负违约责任。至于昌X公司主张原审法院在计算茂X公司受到的损失数额时，存在基数过大的问题，原审法院根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，认为双方约定的损失10倍的违约金过高，并酌定按损失的30%计算违约金，符合法律规定，二审法院予以认同。关于茂X公司的损失数额，原审法院认为，由于茂X公司主张的扣款仅有其与冠颖公司的协议和扣款函，茂X公司未提供证据证明扣款符合法律规定且已实际发生，质量问题造成的商誉损失80000元亦没有证据证明，故对茂X公司关于其质量问题造成的上述损失，原审法院不予支持，认定茂X公司的实际损失应为其7355台PSC10碎纸机的损失301407.9元（7355台×6美元/台×汇率6.83），二审法院亦予以认同。但原审法院将质量鉴定费、公证费、翻译费、检测费等费用99197元也计入损失基数加判决30%的违约金，处理不当，应予以纠正。因此，昌X公司应当支付茂X公司的损失、违约金以及其他费用共计491027.27元（301407.9元×1.3+99197元）。据此，深圳中院变更（2009）深宝法民二初字第3600号民事判决第二项为：昌X电机（深圳）有限公司赔偿茂X五金制品（深圳）有限公司损失违约金并负担相应费用等共计491027.27元。

【评析】

本案涉及的法律问题是法院依法调整违约金时如何认定约定的违约金过高，如何掌握调整幅度。具体又涉及到“实际损失”如何计算、与争议合同有关的其它合同的损失能否计算、与争议合同有关的其它费用能否计算等一系列问题。下面就三个主要的问题进行论述：

一、违约金的性质和司法调整的必要性

调整违约金数额时，准确把握违约金的性质非常重要。关于违约金的性质，理论界和审判实务界历来争议较大，主要有补偿说、惩罚说、双重说以及目的解释说等四种观点。四种学说的争议焦点在于违约金的补偿性和惩罚性问题。根据违约金性质的不同，理论界将违约金分为补偿性违约金和惩罚性违约金。补偿性违约金是指当事人双方预先估计的违约时的损害赔偿总额。惩罚性违约金是指当事人约定的在违约时支付一笔作为惩罚的金额，这是当事人对违约的一种私人制裁，违约时当事人除须支付惩罚性违约金外，还可以请求违约损害赔偿。不可否认，当事人在经济交易中约定的违约金有的具有补偿性、有的具有惩罚性，有的兼具惩罚与补偿功能。补偿性违约金的合法性已为理论界及各国立法确认。法律是否支持惩罚性违约金、多大程度上支持惩罚性违约金则争议较大。我国司法实践普遍认同“以补偿为主、以惩罚为辅”的双重说更符合《合同法》第114条规定的违约金的性质。当约定的违约金低于造成的损失的情况下，违约金体现赔偿性；当违约金高于造成损失的情况下，违约金兼有赔偿与惩罚的双重功能，违约金与损失相等部分，违约金体现为赔偿性，超过损失的部分，违约金体现惩罚性。最高人民法院（2004）民二终字第125号“青岛市光明总公司与青岛啤酒股份有限公司买卖合同纠纷”民事判决书确认了上述观点，认为：“《合同法》第114条的规定已经确定违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方”。[1]《合同法司法解释（二）》第29条再次肯定了上述观点，规定人民法院应当以实际损失为基础调整违约金。“基础”二字既确认了违约金补偿性的主要功能，亦肯定了违约金一定范围内的惩罚性功能。

违约金的司法调整体现了司法对合同自由的干预，在当前市场经济尚不成熟完善的情况，这种干预显得尤为必要。如果任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由予以支持，无异于鼓励当事人通过不正当的方式获得暴利且易引发道德风险。法院对不合理的违约金数额进行调整，不仅能体现公平和诚实信用原则，亦能使违约方从高额且不合理的违约金责任的束缚中解脱出来。此外，交易中格式合同、格式条款的大量使用也增强了调整违约金的必要性。尽管违约金的司法调整是必要的，但合同严守原则仍是当然的要求，即当事人约定的违约金，无论是赔偿性违约金还是惩罚性违约金，原则上都应当遵守。[2]只要一方提出调整申请时，法院才考虑是否予以调整。

二、认定违约金过高的标准

认定违约金过高的标准，《合同法》第114条规定的是违约造成的损失，《合同法司法解释二》第29条规定的标准是以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。相对于《合同法》单以“损失”为标准的做法，《合同法司法解释二》提出了综合多种因素的标准，且这些因素不是固定、统一的。最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发【2009】40号）第7条规定：法院调整过高违约金时，应以违约造成的损失为基础，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法。判断标准的复杂性，一定程度上增加了法官判断的难度，法官需要一条基准线。《合同法司法解释二》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。“损失的百分之三十”可以说是一条基准线，一条可以变动的基准线，方便且应为法官判案时参考。

《合同法》第114条规定以违约的“损失”为标准调整违约金、《合同法司法解释二》第29条规定以“实际损失”为基础调整违约金。司法解释强调“实际损失”意在区别于合同法第113条或其他特别法规定的“可赔损失”。显而易见，并非所有的因违约造成的实际损失（并不限于所受损失，亦包括所失利益）都可以获得赔偿，通常情况下，实际损失是会大于可赔损失的。[3]因此，在确定实际损失的数额的时候不应以《合同法》第113条规定的可赔损失为标准，而应以违约造成的全部实际损失为标准，包括守约方因信赖合同能够履行而实际支出的费用或财产（即期待利益损失）和预期利益损失。实际支出的费用或财产包括两种情形，第一种情形是根据合同所为的给付，通常是一方当事人为了根据合同获得对方的给付而必须付出的利益；第二种情形是由于当事人计划在合同被履行之后从事更进一步的交易，因而针对这些交易所作的各种准备。[4]这种“准备”应区别于履行其他合同所受的损失。对于因其他合同受到的损失，即使该合同与争议合同有一定的牵连关系，也不能简单作为认定实际损失的依据。预期利益损失是指合同在适当履行后可以实现和取得的利益。此外，需要进一步厘清的是对于违约发生后所产生的各种费用损失，比如退货的运输费用、报关费用、检测鉴定费用、翻译费等，这些费用损失虽都为违约导致的损失，但因均为合同以外的其他损失，不应简单地直接计算在损失范围内一并予以调整，法院可根据实际情况另行裁决违约方承担全部或部分损失。

三、调整违约金的幅度

《合同法司法解释二》第29条规定的“百分之三十”既不是判定违约金过高的固定标准，更不是法院适当减少违约金的标准。最高人民法院(2011)民再申字第84号“韶关市汇丰华南创展企业有限公司与广东省环境工程装备总公司、广东省环境保护工程研究设计院合同纠纷一案”民事裁定书中认为：“百分之三十”并不是一成不变的固定标准；另一方面，前述规定解决的是认定违约金是否过高的标准，不是人民法院适当减少违约金的标准。因此，在审理案件中，既不能机械地将“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”的情形一概认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，也不能在依法“适当减少违约金”数额时，机械地将违约金数额减少至实际损失的百分之一百三十。当然，调整违约金属于法官自由裁量的范畴，如果法官根据案件的具体情况将违约金调整至实际损失的百分之一百三十亦不违反法律规定，只要不是机械适用上述标准即可。

司法实践中，法官调整违约金幅度时通常有以下五种做法:一是将违约金调整至实际损失相等。这种做法的依据是违约金的主要功能是补偿违约损失，而违约损失与违约金相等更符合公平原则。二是参照最高院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》（法释[1999]8号），该批复虽然是针对当事人对违约金没有约定的情况，但事实上就是对当事人逾期付款时直接损失的一种确定方法。在法律没有明文规定调整幅度的情况下，参照适用上述司法解释。三是参照最高院有关逾期付款违约金标准,并在此基础上乘以4倍计算违约金。这种做法的法律依据是最高院1991年8月13日颁布实施的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍(包含利率本数)。四是以不超过合同未履行部分的总值为限酌情予以调整。此种做法的法律依据是最高院在《关于审理经济合同纠纷案件中具体适用<经济合同法)若干问题的解答》中的规定:“为防止当事人滥用自行约定的权利，违约金的数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限，对超出部分可不予保护”，虽然这一司法解释已随着《经济合同法》的失效而不再适用，但其与现行合同法并不抵触，故亦为法官采用。[5]五是按照损失的一定比例调整违约金，通常将违约金调整至损失的110%至150%之间，当然也有调整得更高的情况。

以上各种调整方法在不同违约情形下适用有一定的合理性，如违约行为是逾期付款的情形，由于逾期付款违约行为导致的实际损失通常被认定为资金占有、使用的损失，故结合案件情况后按上述第二、第三种方法调整违约金有一定的合理性。若是迟延履行、不完全履行、拒绝履行等违约情形，再以第二、第三种方式调整违约金，则没有合理的依据。对于第一、第四、第五种调整违约金的方式，笔者认为结合具体案件情况均可以适用，但这些方法与“损失的百分之三十”不是固定标准一样，任何一种调整方法都不是固定的幅度，必须综合考虑实际损失、合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式