最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。
　　第二十一条规定，出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人请求出卖人赔偿损失的，应予支持，但当事人另有约定的除外。
　　第二十二条规定，对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼；出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。
  根据该司法解释的规定，商品房包销是出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人以包销基价，将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买。

  最高人民法院司法解释所规定的包销合同的对象是房产开发商出售的商品房，并且没有规定是否可以溢价销售。

  上海市第一中级人民法院（ 2008）沪一中民二（民）终字第3191号案件，上诉人（原审原告）刘婕
被上诉人（原审被告）上海源源房地产代理置换行（以下简称源源置换行） ， 被上诉人（原审被告）王振琦（系源源置换行合伙人），被上诉人（原审被告）朱丽华（系源源置换行合伙人）。

审理认为，在二手房交易市场，中介公司与委托出售方约定房款及包销期限，同时约定实际成交价格高于约定房款的部分归中介所有，若包销期满房屋未出售则以该价款转让给中介公司。中介公司以高于约定的包销房价出售房屋赚取差价合法，从审判实践上肯定了房屋包销这一房地产销售行为的合法性

  现在看来这种二手房包销溢价销售(嫌取差价)是有违反法律规定的。

　从政策法规上来讲，国家和市政府对房地产经纪机构服务范畴和收费标准都作了明确规定，房地产经纪机构不得非法赚取差价。如国家计委、建设部联合发出的《关于房地产中介服务收费的通知》中：房地产咨询费最高不准超过标的额的0.5%；房产买卖代理收费按成交价格总额的0.5%至2.5%计收，实行独家代理的，最高不超过成交价格的3%。

　　其次，从目前市场上来看，“明卖”顾名思义，其实就是明赚差价，是中介和业主签订出售代理合同，并由业主给出底价，超出房产底价的溢价款归中介公司所有。据介绍，许多业主认为这种交易方式是合情合理的，因为中介毕竟是把房产价格卖得比业主心理价位高，受益的是业主；并且协议是业主自愿和中介签订的，只要业主的房产价格能被中介卖得更高，溢价款就应按约定归中介所有。这样其实是损害了业主利益和市场经济秩序。