总工跳槽后的商业秘密“不可避免泄露”的适用和“二次披露风险”的整合评估及其优化应对？  

当事人找到了，也有这方面的典型案例，我们没有给他签订竞业禁止协议，他原来是主管我们公司技术保密工作的，所以保密合同他代表公司跟人家签了，他自己和公司没有签，那么在这种情况下，不管保密存在不存在。假定保密措施存在，我能不能用不可避免泄漏的原则来认定他，迫使他竞业禁止，现在跳槽到我的竞争对手哪里去了。还有就是要考虑二次披露，这个案件要不要去打，如果到法院去打，我的披露会不会造成新的二次披露的问题，所以这不单是法律问题，而且对企事业单位来说，往往是经营问题。从经营角度来说，我要不要打这个商业秘密的案件，要不要承担商业秘密的权益，你侵权我威权，你犯罪我制裁，还是从公司的整个经营化最大利益考虑，究竟是打还是不打？这样打还是那样打？所以商业秘密和其他的一些知识产权信息有所不同，其他的信息都是公开的，往往不存在二次披露的问题。

    刚才讲到的第二、三个问题针对技术来说，这段时间发明后申请前完成后他是技术秘密，如果你采取了保密措施，你公开了那就是公开技术。你不采取保密措施，但是他还是个事实秘密，还不是法律含义上的商业秘密、技术秘密，那么在申请后授权前两种可能，一种你仍然维持他的保密状态，那么他是技术秘密，如果你和他人把他公开了，这一年半就变成了临时公开技术。公开后授权前是一个临时法律保护，这个时候技术已经公开了，但是法律给他一个临时法律保护。到授权以后，技术公开换取专利权保护，专利权的保护本身就是用你的技术公开来换取专利法的强制保护。

    刚才讲到的，知识产权这个大家庭，当然我的主张觉得知识产权的个性和共性同样强烈，有些规制不能一刀切，但是根据相同的知识产权可以切一刀。

    国家知识产权战略方针：激励创造（源头）、有效运用（目的）、依法保护（手段）、科学管理（基础）。

    对于知识产权是一个重要商业秘密也是这样的，激励创造当我们的一个发明创造来到这个世界上的瞬间，来到世界上的第一时间他首先可能会表现为技术秘密。因为专利权是要申请获准的，集成电路布图设计是依法申请备案的，计算机软件依法自动产生，但是他往往可能并不是所有的发明创造都是以软件形态发生的。计算机软件可以是发明创造的一部分，但是发明创造还有更大的部分，不光是以计算机软件呈现的，所以我们说技术秘密是我们发明创造的第一形式。激励创造我们首先拿到的是技术秘密，当然下一步我们要给他分流，下一步我们要申请专利还是作为技术秘密保护等等。

    依法保护是手段，无论是维权也好，他是一个手段，实际上后面我们会给大家谈到，保护不是一个终极目标，保护这个中间包括。

科学管理是基础，企事业单位需要有一套知识产权尤其是商业秘密的管理制度，要有自己的知识产权和商业秘密的意识认识和知识，要建立自己的知识产权和商业秘密的体制、机制和规制。最终的目的都是为了运用，知识产权运用包括政府运作和企业经营，包括在制度和安排的层面上为本国及企业运作知识产权，上帝为大家，各国为自家，各个国家都是在知识产权构件刚性架构之下为维护本国和本国企业最大的利益而安排和涉及知识产权制度，包括法律保护制订政策设计。

所以实际说整个国家是从国家层面来运用知识产权，那么企事业单位是在市场贸易运用层面上为本企业经营知识产权。知识产权的运用和运作的原则是全面尊重合法规避努力创造有机整合，知识产权运用的最优化，应该是优选引进必要的知识产权成就，包括商业秘密技术秘密。现在中外知识产权纠纷很多，商业秘密纠纷也愈演愈烈，在这后面多是国家和国家企业和国家之间的市场和事业的竞争。全面利用没有知识产权的信息然后奋力创新自主的知识产权成果，所以我把这四个方面通俗化一点就合理对价，以最便宜的代价占上巨人的肩膀。

    我们科技进步也好，文化繁荣也好，总是站在前人肩上，但是有的要付钱，有的不要付钱，能不付钱就不付钱。要付钱也可能便宜一点，但是第二个可能有的人有想法，努力打出最好的擦边球，讲究合理冲撞，鲁迅先生说：“世界上原来没有路，走的人多了变成了路。”世界上本来没有知识产权，到一定的历史时期保护和建立知识产权制度的国家越来越多，就有了知识产权，知识产权的本性就是竞争手段和经营资源，所以在这个情况之下，最大化最优化的打出最好的擦边球，这样就可以冲撞，实际上也是我们知识产权战略和策略。也是我们广大律师在诚实信用和商业道德的平台上为我们的当事人谋取利益最大化，不要把知识产权看的太神圣，但是知识产权那些“下三烂”的动作，明显违反商业道德和诚实信用原则恶意仿冒不应该做。

    正常的正当的知识产权的里冲撞和擦边球应该是考虑的，当然最大是在创新，如何引来我们自己最大的爆发力，积聚更多的无偿知识产权资源。所以在谈商业秘密有些问题之前，我想还是要讨论一些事，知识产权是工具和刀具，知识产权不是道具和玩具，知识产权也不是神具和佛具。

    “知识产权是工具”：知识产权在当代世界上已经或者正在成为国家与国家、企业与企业之间最重要的竞争手段和博弈武器。各国或者各个企业的“核心竞争力越来越表现为对智力资源和智慧成果的培育、配置、调控能力，表现为对知识产权的拥有、运用能力。”而且知识产权问题日益国家化、政治化、外交化、国际化。知识产权在当代已不仅仅是一种普适性的制度规范，更是世界各国及各国企业最重要乃至最主要的经营资源和发展工具。

    “知识产权是刀具”：市场竞争披上了知识产权的“时装”，已进一步延伸至谈判桌与法庭，关键企业之间越来越爱拿知识产权“说事”，愈来愈多地举起知识产权的“大刀”兴讼，而且醉翁之意不在酒，图的是商业利益和市场份额。面对一场海外或国内的知识产权纠纷及诉讼，要从经营的角度去整体化评估与最优化决策。知识产权纠纷和诉讼的本质，其实就是一种知识产权特定经营风险包括诉讼风险的发现、预测、评估、决策、实施及其调整过程。

    “知识产权不是道具和玩具”：是指知识产权不能仅仅作为“指标工程”和“政绩工程”的泡沫化道具，不要只成为“银样蜡枪头”和“稻草人”似的玩具。我们的企业乃至于我们国家，应当迅速进一步从知识产权数量战略向知识产权质量战略转型，精心培育和铸造我国举足轻重的核心专利和其他关键知识产权，建立和提升企业、行业与国家的核心竞争力。

    “知识产权也不是神具和佛具”：对知识产权不要奉若神明，顶礼膜拜，而应得心应手，运用自如，应当进一步将知识产权从神坛上请下来，进一步打破知识产权的神秘性、神圣性和神奇性。  

    知识产权诉讼的“海上冰山”现象，企业之间挑起知识产权纠纷甚至于启动知识产权诉讼，往往是醉翁之意不在酒，在知识产权纠纷或诉讼的后面隐藏着商业利益乃至于国家利益。知识产权纠纷以及诉讼一般只是显露在海平面上的冰山一角，与其联体的是隐藏在海平面之下的巨大冰山基础，即商业利益和市场份额。

     知识产权是浮在市场经济洋面上的冰山一角，与其连接的是海平面之下巨大的市场份额和商业利益的冰山基础。在知识产权领域法庭往往是市场竞争的延伸，诉讼常常是商业博弈的别名。刚才我们讲到的商业秘密案件，那个从根植上我同意各位的意见，我们律师不屑与为，但是有些正当的正常的我们是可以做的，人家也在做。知识产权和其他法律问题不同，尤其商业秘密、技术秘密和专利等等，法律问题后面有技术，技术问题后面肯定有经济，经济问题后面可能有政治。

所以我们要讲知识产权包括商业秘密决不是一本圣经，而是一部兵书。我们要将知识产权当作《孙子兵法》来读，要精通知识产权运作的十八般武艺，要融会知识产权经营的三十六计。正常和正当的都掌握在手里，律师要帮我们的当事人正确的维权，正确的合法规避法律问题和正当的合法维权。

本课程主要内容： 

一、若干商业秘密诉讼案例及其相关问题

二、商业秘密权益归属原则及其主要特征

三、商业秘密侵权诉讼及不侵权诉讼操作

四、商业秘密行政投诉与刑事诉讼的操作

五、商业秘密非讼法律服务相关项目操作

    非讼法律服务相关项目我们现在也在做，我们平时推行知识产权法律与综合服务的法律顾问单位，这里边比如有如何建设知识产权和商业秘密管理的机制和体制，包括建立必要的规章制度等等，包括有关的一些合同。比方说商业秘密方面，经常跑不了的，技术秘密转让合同，技术秘密全半转让合同，许可使用合同，还有其他合同也会涉及到技术秘密、商业秘密问题。

    实际上涉及秘密问题谈到的时候，中国改革开放第一个30年过去了，这两天才开中共中央全会，说可以会制订和考量第二个改革开放30年重大的方针和原则，不管怎么样我们改革开放以来总的来说我们的一些情况发生了很大的变化，我们的思维和认知也有了很大的提升。商业秘密和人才流动始终仅仅联系在一起，人才流动引起的商业秘密问题，是我们商业秘密保护的一个重要方向，有很长一段时间有这么一个情况，技术跟着人才走。

    一定程度上商业秘密尤其是技术秘密，技术秘密跟人走，经常会有一些企业花小钱钓到大鱼。实际上在一个知识产权文化比较坚实的社会，或者在整个诚实信用进一步推动的氛围，人才流动和商业秘密保护，尤其是技术秘密保护应该是有一定的保障。流水流下沙水流沙不流，水是正当合理的人才流动，人才的流动不单是必然的，而且也是正常的，不单是正常的也是必然的。但是应该是流水留下沙水流沙不流，我们许多情况是流水带走沙，水流沙也流，因为沙流水在流。部分科技人员包括高级经营管理人员，把自己掌握的单位知识产权权益包括技术秘密和经营秘密作为自己的嫁妆，作为自己的一个资本。而有的单位招聘人才首先是带有技术成果和带有相关项目者优先，所以在这种情况下，我们人才流动中的知识产权保护现在也是一个比较重大的问题。

    我们在讨论商业秘密除了有其他方向的商业秘密纠纷和诉讼，但是很大一部分是人才流动，但人才流动中间又回到原来的那个主题，我们在单位里边要涉及一整套制度。比如合同就有很多，保密合同、竞业禁止合同、专项合同，科技进步给他创造了更好的传输和传递条件。

    在这种情况之下，我们来讨论商业秘密案件对企业知识产权的保护尤其重要。刚才讲到的高空跳槽他跟我研究不可披露原则，当然我们就跟他说你先不要管了，先盘点家产，看看那些东西可能被流失可能以后维权不容易。其中有一个就是把有些商业秘密、技术秘密这个总工走了，他可能非常知道他的计算机和优盘里早就带走了，所以我明天要想办法尽快把它申请专利，把这些隐性权利显化。如果进入商业秘密的话，一个我要找侵权的举证，另外我的权利很可能被侵犯。我从这些东西反反复复来强调商业秘密保护的复杂性，商业秘密保护的重要性，以及商业秘密保护综合性。

    一、若干商业秘密案例及其相关问题   

    近年代理的若干商业秘密相关案例：