开场白 首先感谢大家在这么炎热的下午，放弃周末的时间来听给大家“唠叨”，我本科是学师范的，对于做老师不是很陌生，所以也没有什么好谦虚的，但是给自己的同行年轻律师讲课还是头一次，而且有点忐忑，在近一两年之内我所在的团队每年处理的劳动纠纷或者劳动案件应该是在100起左右，也就是说一年中每两天要处理一个案子，所以对我个人以及我所在的团队来说我们在这两年之内积累了大量的案例，这也是我今天比较敢坐在这个讲台上跟大家交流的一个原因。 今天讲的内容主要是在执业中一些案例的处理以及对这些案例处理以后的感想和大家交流，在交流的过程中如果大家疑问可以随时打断我。 前言 （一）必要性 我今天选的题目是“解除劳动关系的风险控制与实务操作”，之所以会选择这样一个题目是因为我们发现在劳动用工的所有环节都可能会产生劳动纠纷，但在绝大部分纠纷中企业通过内部或者借助外力能够将这些纠纷得到很好的解决，唯独在劳动纠纷过程中企业通过自身的能力很难解决这个问题，解决不了以后会上升到劳动仲裁的高度，这是解决问题的最后途径。为什么会出现这种状况？是因为在劳动合同解除过程中有很多因素和劳动者和用人单位无法逾越的，这对于一个企业来讲，劳动 合同管理或者人力资源管理来说是一个失败的状况，对律师我们怎么样帮助企业来规避这种状况，第一点尽量让这种纠纷进入到劳动仲裁的状态，另外，如果必须要进入到劳动仲裁，怎么样让企业少承担一些法律风险，这是今天讲座的初衷。这是第一个必要性。 第二个必要性，我们在处理劳动纠纷中，单位的败诉概率非常高，初略统计大概在80%，如果公司是这样的处理纠纷很容易受到批评，公司业绩会受到影响，出现这种状况的原因是什么？为什么会出现这样高的败诉率？在没有做之前往往会觉得这可能是人力资源处理不当，但实际上不是这样的，我们处理的案子中有很多来自于500强的企业，有很多公司的人力资源以及外部律师都非常强，但这依然不能够避免上诉用人单位败诉的概率？原因是什么？说到原因必须要强调劳动合同法立法原则是什么，根据《劳动法》第1条规定，法律的目的是为了保护劳动者的合法权益，劳动合同法这样一个领域或者在劳动纠纷的领域里，是谁的地盘？是劳动者的地盘，所以出现单位败诉这样一个概率也就不奇怪，有这么高的败诉率，我们如何来降低劳动仲裁，如何降低劳动纠纷？通过今天的讲课我们尽量实现这样一个目的。 （二）容易产生劳动纠纷的环节 在劳动用工过程中我们将它分为三个环节： 
一是入职，二是在职，三是离职，这三个环节都容易产生纠纷。 入职一般是从招聘开始的，在招聘过程中会产生很多纠纷，其中最大的纠纷来源于Offer。我们接触到一个案例：一个单位给一个劳动者发了一个Offer，发了Offer以后，公司决定不要这个人，于是就给这个人打电话说，对不起，这边用工情况有变，不要你了。但这个劳动者已经和原来的用人单位解除了劳动关系，处在一种等待上班的状态，在这样一种状态下，公司会承担什么样的责任？这种情况用人单位要承担过失责任，虽然劳动合同法对这块没有写，但因为本身是一个合同缔约的过程，用人单位要承担一定的责任：第一，Offer虽然在英语单词中是“要约、邀请”的意思，合同在这个过程中没有成立，合同中的绝大部分内容在发Offer过程中是没有协商一致的，所以发Offer的过程仅仅是一个邀请的过程，劳动合同还没有成立，但劳动合同没有成立并不代表公司不承担缔约过失的责任，因为在这个过程中用人单位存在完全过错的责任。如果用人单位承担过错责任，主要承担什么样的责任？第一，给劳动者造成的直接损失，比如说为了参加这次应聘支付的交通费，如果有住宿的话，有住宿费用，直接的成本用人单位肯定是要承担的，另外是机会成本，由于用人单位给他发了这样一个Offer，劳动者对Offer的信任导致他辞掉了原来工作，但招聘这家企业又不要了这个劳动者，导致他有失业的空档期，对于劳动者的这个损失用人单位应当赔偿。现在有一个问题，这个赔偿到底是赔偿哪一部分损失，比如说劳动者在原来单位是3000块钱，现在新的用人单位给他发Offer时告诉他的工资是5000块钱，他在找工作的过程中有可能找到了8000块钱的工作，大家认为这个招聘单位按什么样的标准来赔偿？结果按照三千块赔他的，有的人的观点是按照最低生活保障赔他，还有人说按照5000或者8000来赔偿，这个东西没有定论。从这个案例来看是按照原来收入来赔偿的。 第二，在很多单位会有入职体检，这是一个危险举动。很多单位会以体检不过关为由来解除劳动合同，就说不用他了。我们建议入职体检最好作为入职的条件，大一点的单位都要求说，给你发Offer，之后指定你在什么地方进行体检，如果能够按照我的要求拿到离职证明、毕业证、体检合格证，然后再给你办这样的入职手续，在这个过程中千万不要在劳动者进到单位开始上班以后然后安排他去体检，很多单位都是这么做的，不要把体检作为入职的条件，这是体检。 第三，诚信调查，越来越多的单位重视这方面。调查你在原来的单位表现怎样，这对劳动者来说是一个很难的要求，这使劳动者处于不利的状态，因为一旦新雇主对你所在原来单位的情况进行调查就意味着你在这个新单位已经呆不下去了，因为你进入到不忠诚的层面。如果用人单位要求这样做，在这个时候作为求职者一定要注意怎么样去把握，但由于诚信调查用得越来越多，怎么样处理一件事，当然这和我们今天讲的题目没有关系，对于我们处理这样的劳动纠纷来说有一定的帮助，尤其是对企业进行指导时可以对企业做一些必要的说明，这个诚信调查一定要经原来劳动者的同意，如果不同意会给劳动者产生一定的损害。 第四，在Offer中可能会要求劳动者提供一些东西，比如离职证明、学历证明，这就有一个问题，很多劳动者在离职时是无法拿到离职证明的，如果劳动者无法劳动拿到离职证明，这时候用人单位能不能以劳动者未拿到离职证明为由拒绝和他办理入职手续，这个要求是可以的，因为在劳动合同法第8条规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明，离职证明和要求劳动者提供学历证明以及其它的一些资质证明的要求是一个概念，如果劳动者不能够提供离职证明，用人单位可以拒绝给劳动者办理入职手续和签订劳动合同。现在的状况是劳动者和用人单位发生纠纷，用人单位往往不给劳动者开具离职证明。如果上一个雇主不给劳动者开具离职证明会承担什么样的责任？如果因为这样导致劳动者无法入职，这个时候劳动者可以向前一个雇主要求赔偿，但在审判过程中，如果前雇主没有给你出具离职证明，同时你又不能够证明下一个新的雇主给你的工资，也就是Offer的主要内容，那么你提起关于这一块的赔偿损失仲裁部门一般不会支持，律师给劳动者代理时一定要让劳动者取得新雇主给他的Offer主要内容，如果有Offer，那么在进行仲裁时，往往会打赢官司，如果没有那个，仅仅是一个主张，并说前雇主没有开具离职造成的损失，这样的主张在劳动仲裁中往往是不支持的。 在职一般产生的纠纷是工资发放以及不胜任工作、对劳动者工作成果的考核，还有工作岗位的调整会发生纠纷，工作地点的调整。这是在职时会产生的纠纷。 离职以后会产生纠纷的主要是关于社保减员问题，根据法律规定在办理离职手续15天之内必须要做社保减员和档案转移的手续，有的单位为了惩罚劳动者，既不给你交社保，也不给你在社保那边做减员处理，导致劳动者在新的单位没有办法上社保，如果这给劳动者造成损失，要承担赔偿责任。离职以后，应当给劳动者出具一个离职证明，有时用人单位也不愿意出。最后，离职以后可能会因竞业禁止而产生的纠纷。 （三）解除劳动合同的情形 分6种：1.劳动者提前30天书面通知；2.劳动者提前3天通知；3.劳动者随时解除劳动合同；4.用人单位随时解除；5.用人单位提前30天书面通知；6.协商一致解除。 先讲一下劳动者提前30天书面通知的状况，如果劳动者今天给单位发出了一个辞职信说因我个人原因，不想在这边干了。在单位审批结果出来之前觉得这个单位挺好的，不想走，在30天之内可以吗？这种情况在低端的劳动岗位涉及的很多，比如说餐饮行业、物业行业，在这种状况下用人单位有没有权拒绝？解除合同的权利是一个形成权，一旦做出，除非双方协商一致才可以，但用人单位不同意，在这种状况下，你的解除行为是没有彻下来的，用人单位只要在30天之内给你办一个离职手续就可以了，这是一种情况。另外一种情况也很多，比如一个劳动者提出辞职，30年之内用人单位没有给他办理离职手续，之后他继续上班，两三个月以后，用人单位说你应该走，不想要你了。后来劳动者发现他们单位有提前退休的制度，劳动者说不走。用人单位说不行，已经提出辞职了，不雇你了。然后大家发生了争议，争议到在劳动者提出辞职以后的6个月，用人单位给他发的一个通知，同意辞职，要求你什么时候办理离职手续，同时对你的工资停止发放。这个案子从仲裁一直打到二中院，大家会怎么样判断这样一个结果？（学员：30天之外视为劳动关系继续存在。）这个案子在仲裁时说双方协同一致解除，然后进入到朝阳法院，朝阳法院支持了我们的观点：你做出决定应当在适当的时间里做出，如果没有做出来意味着双方劳动关系继续延续，最后朝阳法院支持了我们的观点，用人单位是违法解除劳动者。劳动不服要提起上诉，到了二中院，最后二中院支持了我们的观点。也就是说如果过了30天，用人单位依然没有批准的，而且劳动者依然坚持在工作单位，就意味着劳动合同是继续延续的。但这个东西有时候不好做出绝对的30天概念，离职的过程时间比较长，有可能会超出几天，这样的事也有案例：劳动者于11月12日提出辞职，用人单位在12月27号和他办理完交接手续，同时开具离职证明说双方已于12月31日解除劳动关系。劳动者不服，提出仲裁说解除劳动合同过程可能会存在问题，这个案子正在打的过程中，需要我们去审理，至于劳动仲裁会不会支持我们这样一个观点现在还不好说，因为有的时候有程度方面的限制，如果时间相对比较合理，我们刚才说的30天就不一定，因为这30天不能做出绝对的理解，但从我们规避风险的角度来说还是希望用人单位在30天之内处理完，如果逾期，应当劝说用人单位说明劳动合同在连续的，不能以劳动者提出辞职为由同他解除劳动合同。 一、如何解除劳动关系 解除劳动关系我们要解决三个问题：1.理由法定。我们自己不能够创造解除劳动合同的理由；2.要求合理。解除劳动合同时，对应的事实一定要合理，不能超出合理的范畴；3.程序合法。这一块在劳动仲裁过程中已经慢慢的淡化了，劳动合同法有一条，如果你解除劳动合同应当通知工会，工会同意以后才可以进行解除。现在这个条文基本上成了一个废条文，实际执行过程中没有去执行这个东西。如果公司有工会，律师尽量把这个程序进行履行。另外，如果解除影响比较大，而且公司又有工会，尽量走这个程序，否则风险还是很大。 （一）理由法定 我们在讲课中经常说“创造力是个不受欢迎的东西”，在解除劳动合同的理由时一定不要发挥创造力，这非常可怕，任何创造性的法定理由都有可能会被认定为无效。 案例：公司认为乙方的发展方向与公司的发展方向有偏差，甲方认为乙方不再适合在甲方工作，特此单方面解除《劳动合同》。用人单位在劳动仲裁时，律师说用人单位发展方向要求员工应当遵从公司的规章制度，由于你不遵守公司的规章制度，所以属于严重违纪，由于属于严重违纪，因此和公司的发展方向不一致，于是我以个理由解除与你的合同。这种说法听起来有点道理，但实际上普遍事物是有联系的，最终这个律师的观点没有得到支持，即使如此清晰的违法解除的情形，用人单位在劳动仲裁做出违法解除劳动合同的裁决以后，进入到海淀法院继续起诉，认为劳动者发展方向就是和用人单位的发展方向不一致，用人单位就有权解决这个问题。这个案子还在处理过程中，如果没有意外，用人单位是不会赢的 这就要求我们在处理解除劳动合同时一定要心有一根弦，解除的理由一定是法定的，这个法定排除你自己创造的条件，另外在合同中也不能够约定解除劳动合同的条件，合同也是不能约定的，只有法定。 劳动关系的解除——用人单位：
（二）要求合理 案例：根据公司文件（中字第0920号）规定，2010年10月1日—7日正常上班，但某某同志未遵守公司文件规定，并且提出书面申请时，未得到上级领导批准，擅自在2010年10月1日至10月6日旷工。根据《员工手册》的规定，公司决定解除与某某的劳动合同。从用人单位角度来讲有没有问题？10月1日到3日是法定节假日，4日到7日是调休，在这期间如果用人单位安排劳动者上半是加班的一种状态，加班对于劳动者来说除非是抢险的特殊状态下，抛开这些特殊状态，劳动者可以对用人单位的加班要求有拒绝的权利，因此，用人单位这样的一个要求，劳动者就有拒绝的权利，现在以劳动者矿工为由解除，这个要求显然是不合理的。 另外我们接触到一个真实案例，公司在规章制度中说如果有人擅自脱岗半小时视为矿工，公司还有一条规定说如果员工矿工一天，构成严重违反公司规章制度，用人单位可以解除劳动合同，一个行政人员在上班时离岗半小时，完了以后被公司抓到，公司以此为由说劳动者矿工一天，把劳动合同给解除，这是一个真实的案例。如果我们是仲裁裁决者会支持用人单位的观点吗？（学员：半小时和一天完全是不同的概念，要实事求是。）绝大部分单位都有这样的一些规定，迟到一小时视为矿工半天，如果在下午两点上班之前还没来就视为矿工一天，这种处理其实是可以的。这其中有程度问题，规章制度在制订过程中一定要考虑到公平和合理性，脱岗半小时对于一些行政人员来说不会产生太大的影响，脱岗进行必要的处罚是可以的，但这个处罚就进入到延缓的状态。因为一旦脱岗半小时视为矿工，同时公司规定说矿工一天可以解除劳动合同，这意味着你只要脱岗半小时，单位就有权解除你的劳动合同。这对于从公平合理角度来说有点不公平。后来法院判决撤销用人单位的解除决定，因为考虑到员工违反公司的规章制度的程度限制，如果超过了合理程度，即使公司有这样一个制度，这个制度也应当会受到挑战，但反过来说，如果托管半小时，哪怕是一般的行政人员还是流水线上的一个人，因为他的脱岗导致整个流水线可能会产生没有办法正常运转，这是一种情况，另外一种情况如果他是一个非常重要的岗位，比如说锅炉工，你脱岗很可能给单位造成损失，在这样的状态下即使脱岗半小时，我也可以认为你严重违反了单位的规章制度，在这样的状况下就可以解除这样的劳动合同。 二、协商一致解除 这往往是劳动合同解除过程中最常见的一种方式，劳动者主动提出或者是用人单位主动提出，然后双方协商一致解除，但在这个过程中，一般来说不会产生太多的纠纷，但也不能保证没有纠纷。 1.如果用人单位提协商一致解除的，要不要提前30天？不需要，因为这是一个协商一致的解除，不是单方面的解除，如果是单方面的解除，有的情况下用人单位需要提前30天通知，协商一致双方达成合意就可以解除。 2.是否需要支付经济补偿金？如果是劳动者主动提出的就不需要，如果是用人单位主动提出的则需要。 3.如果是用人单位提出的，是否可以低于法定标准支付经济补偿金？本来应该是9个月，我支付7个月，或者本来支付9个月，我支付了12个月，高于一般来说没有问题，这属于权益的获取，对劳动者来说是不会拒绝的，用人单位也是主动放弃自己的权益，这是没问题的，如果是低于的呢？法律规定用人单位主动提出应当按照一定的标准来支付，如果是低于，双方也形成了这样一个合同，解除劳动关系的协议，可以吗？北京市有一个会议纪要大家要注意好好的研究一下，这一块不能掉以轻心。不能够做出绝对的回复，如果在解除劳动合同的协议中，你的经济补偿金低于法定标准的，用人单位一定要在这个协议中做出明示，本来应当拿到多少钱，经双方协商一致，劳动者同意拿多少钱，或者经双方协商一致，可以给多少钱，这个时候是可以的，如果没有前面的明示，仅仅是说双方协商一致，用人单位给劳动者支付多少钱的经济补偿金，而这个经济补偿金恰恰又低于法律标准的话，这个差额即使有这样的合同，劳动者依然可以主张这个差额的。 4.辞职信是否是一个宝贝？这是一个极端的状态，一般来说只要劳动者主动提出辞职往往不会产生什么问题。 三、试用期解除劳动合同注意点 1.试用期的期限合法吗？2.试用期的工资符合标准吗？3.试用期可以无条件解除劳动合同吗？4.终止试用转正时间把握了吗？ 试用期限可以多长？法律规定得非常明细：
试用期的工资标准：不得低于本单位相同岗位最低档工资的８０％或不得低于劳动合同约定工资的８０％，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 试用期的真正意义是在试用期之内对劳动者进行试用，看是否符合录用条件，但我们在处理劳动纠纷的过程会发现用人单位在合同里都没有试用条件，如果合同里没有试用条件，那么试用期就没有任何意义，所以无论是在合同还是在给用人单位做提示时，试用期一定要有适用条件，这是必须的，没有录用条件的话，试用就没有任何意义。第二，录用条件一定要有可量化的指标，比如说你是销售，应该有完成多少的销售业绩，但很多岗位是没有办法进行量化的，比如说行政或者有一些值班人员，在这样的状况之下，如果能量化的一定要量化，不能量化的可以引入群体测评，如果部门5个人，有3个人反对你，就意味着你没有通过录用条件，在这种状况下我是可以不要你的。第二方式可以设置一些书面考试的环节，考题中可以加入主观题。 | 
