民间借贷纠纷案件举证责任之分配
【摘要】法谚有云：“举证责任之所在，败诉之所在”，足以说明举证责任的分配在案件审判中的重要作用。司法实践中，关于民间借贷纠纷案件，有一种观点认为原告只需对被告收取其相应款项承担举证责任，如果被告否定该比款项为借款的，则应当对此要件事实承担举证责任。这种观点既与民事诉讼举证责任分配原则相违背，又与民间交易习惯不相符，应当予以纠正。实际上，在民间借贷纠纷案件中，原告不仅仅要举证证实其已经向被告提供了相应的款项，而且还需对该比款项属于出借款项这一事实承担举证责任。
一、问题提出——从一个典型案例说起
（一）案件事实及裁判理由
张某于2005年1月27日向黄某出具一字据，该字据的内容为：“今收到黄某交来现金：币叁拾壹万元正。”后黄某持该字据向法院提起诉讼，称该笔款项系借款，要求张某返还。张某承认其确实收到了该笔款项，但辩称称该笔款项是还款而非借款。
一审法院经审理认为：张某于2005年1月27日向黄某借款310000元事实清楚，证据确凿。张某辩称该借据是黄某向其偿还借款310000元的收款收据，但张某未提交相关证据予以证实，故张某依法应承担举证不能的法律后果。故判决张某在判决发生法律效力之日起十五内清还借款310000元给黄某。
一审判决后，张某不服，向二审法院提起上诉称：31万元不仅不是其向黄某的借款，反而是黄某对其的还款。2003年至2004年间，黄某因养猪及其他生意，资金周转困难，念在老相好份上，其分三次借给黄某31万元，后黄某在其多次催促下于2005年1月27日向其归还借款31万元。黄某曾在从化市经营过油站，为人精明，如果黄某真是借给其巨款31万元，黄某又怎会不严格把关，将借据写成收据？故请求：一、撤销原判，驳回黄某的诉讼请求；二、诉讼费由黄某负担。黄某辩称：一、原审判决认定张某拖欠其借款31万元有充分的证据予以证明。由于张某做水果生意资金周转不灵，因此向其借款31万元周转。二、张某认为在2005年1月27日收取的31万元是其还款给张某，张某对此主张亦不能提供任何证据。三、无论字据是写“借到”或“收到”，张某都否认不了在2005年1月27日拿取其31万元借款的事实。张某企图以字条内容“收到”与“借到”的差异否认拖欠其借款31万元是没有任何依据的。
二审法院认为，根据《民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款的规定，黄某以张某曾向其借款为由要求返还，其应当对双方之间成立有效的借款合同关系的各要件事实承担举证责任。而黄某提供的由张某出具的字据，仅能证明张某收到黄某给付的31万元款项，并不能证实该款项是黄某所主张的借款，由于黄某没有提供充分的证据证实该笔款项的性质属于借款，故其应当承担举证不能的不利后果。遂依照《民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据规定》）第二条、第五条第一款、《合同法》第一百九十六条、第二百一十条的规定，判决如下:一、撤销原审判决;二、驳回黄某的诉讼请求。本案一、二审案案件受理费各7160元，均由黄某负担。
（二）主要争议、观点及理由
这是一个典型的民间借贷纠纷案件，本案争议的焦点在于：对于一方当事人（原告）要求另一方当事人（被告）返还借款的民间借贷纠纷案件应当如何分配举证责任。对此问题，司法实践中主要有两种不同的观点：
一种观点认为，在民间借贷纠纷案件中，原告只需证实被告已经收到其提供的款项的事实，就可以认定双方之间成立借款合同关系。如果被告认为其收到的款项并非借款而是还款的，其应当对原告向其提供的款项属于还款的事实承担举证责任。显然，一审法院就持该种观点。
第二种观点则认为，在民间借贷纠纷案件中，原告应当对其与被告之间成立借款合同关系承担举证责任，即原告不仅仅要证实其已经向被告提供了款项，而且还要进一步证实其向被告提供的款项属于借款。如果原告仅能证实被告收取了其相应款项，而对于该笔款项是属于原告所主张的其向被告提供的借款，还是被告辩称的原告归还其的款项的事实处于真伪不明状态时，原告应当承担举证不能的不利后果。显然，二审法院持得是该种观点
二、理论研讨——举证责任的分配与法律要件事实理论
（一）举证责任的内涵
法彦有云：“举证责任是民事诉讼的脊梁”，举证责任之所在，败诉之所在”。由此可见举证责任在民事诉讼中的重要地位。一般认为，举证责任包括分为行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任两种，行为意义上的举证责任又称主观上的举证责任或者提供证据责任等，是指在诉讼进行的各阶段，当事人为了避免败诉危险而成单的相法院提出证据的行为责任。结果意义上的举证责任又称客观上的举证责任、说服责任等，是指引起法律关系发生、变更或者消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时，当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果的负担。[1]简言之，结果意义上的举证责任就是经过当事人举证、法院的查证，案件事实仍处于真伪不明状态时，一方当事人应当承担不利的后果。
为了更好的理解举证责任的这两层含义，我们首先对结果意义上的举证责任作进一步的分析：
1．结果意义上的举证责任是案件处理真伪不明的情况下，由一方当事人承担的不理后果的风险。我们都知道，对于一个具体的案件，经过当事人的举证和法院的查证，最终案件的事实无非是下列两种情形之一：案件事实真伪分明或者案件真伪不明。案件事实真伪分明的，有可以分为两种情况，一是原告方所陈述的事实是真实的，在这种情况下，法官会作出有利于原告的判决；二是被告方所陈述的事实是真实的，在该种情况下，法官则应作出不利于原告的判决。然而，由于人类认识能力具有局限性，更重要的是诉讼制度本身的诉讼效率、正当程序等价值的要求，有时案件事实最终会处理真伪不明的状态，此时，法官应当如何处理呢？众所周知，法院是国家的审判机关，其一方面享有审判权，另一方面，其又负担着审判义务，在任何情况下，其均不得拒绝审判，即便是在经过法庭调查，案件事实仍然处于真伪不明的情况下，法官仍然应当作出裁判。那么，在案件事实处理真伪不明的情况下，法官应当如何作出判决呢？这就是结果意义上的举证责任要解决的问题，此时，法官应当判令由承担结果意义上的举证责任的一方当事人（即可能是原告，也可能是被告）承担不利的后果。
2、行为意义上的举证责任与结果意义上的举证责任的区别[2]。第一，两者的价值不同。当事人承担行为意义上的举证责任的意义有两个：一方面，法院的裁判必须以一定的事实为依据，当事人只有提供相应的证据证实自己的主张以及抗辩，才更可能获得法院的支持；另一方面，民事诉讼所解决的是民事纠纷，如果完全依靠法院进行调查取证，既不可能，也不现实。为了更有效率的完成诉讼过程，当事人也有必要提供证据。而当事人承担结果意义上的举证责任的意义在于：在案件事实处于真伪不明的时候，法官同样可以作出判决。
第二，两者适用的条件不同。在诉讼过程中，双方当事人会提供证据支持自己的主张和反驳对方的主张，如果一方提供的证据使法官形成了有利于该方的心证[3]时，对方则应当提供或者进一步提供证据，以避免不利后果的承担，这就是所谓的行为意义上的举证责任。可见，一方承担行为意义上的举证责任的前提是对方当事人提供的证据使法官形成了心证（即案件事实已经被初步证明）。如果经过双方当事人的举证和法院的查证，最终没有法官对于案件的事实形成心证的，即案件事实最终真伪不明的，法官基于不得拒绝裁判的义务，应当判决承担结果意义举证责任的一方当事人（即可能是原告方也可能是被告方）承担败诉结果。可见，承担结果意义举证责任的前提是案件事实真伪不明，即案件事实最终没有被证明。
第三，两者的承担不同。对于同一事实构成要件，双方当事人均应当提供证据，即双方均要承担行为意义上的举证责任。例如，原告起诉被告要求其返还借款，原告应当提供证据证明双方之间存在借款合同，如果被告否认双方之间存在借款合同的，则要提供证据证明双方不存在借款合同关系。即对于双方是否存在借款和同这一事实，双方均会承担提供证据的责任。然而，对于这一事实，只能由一方承担结果意义的举证责任，即，经过双方的举证以及法院依法查证，法官最终仍然无法认定双方是否存在借款合同关系，即案件处于真伪不明的状态时，则应当由原告承担结果意义的举证责任。可见，对于同一事实构成要件，仅有一方当事人承担结果意义上的举证责任。
第四，两者是否会发生转移不同。一般情况下，结果意义上的举证责任是不会发生转移的[4]，举证责任的转换应主要指行为意义上的举证责任的转移。行为意义上的举证责任是随着法官的心证的变化而在双方当事人之间转换的。对某一待证的法律要件事实，首先应当由承担结果意义上举证责任的一方（本方）提供证据，如果该当事人提供的证据是法官形成了有利于他的心证（即待证事实已经被初步证明），则对方当事人（反方）应当提供相反的证据来推翻法官已经形成的心证，如若不然，其将承担不利的后果。反之，如果反方提供的证据使法官的初步形成的心证发生动摇，甚或已经形成了有利于反方的心证的，则行为意义上的举证责任就又落到了本方的肩上。可见，行为意义上的举证责任是可以不断的在双方当事人之间转移的。而结果意义上的举证责任则不同，其原则上是由实体法以及举证责任的分配规则预先设定的，即当某一具体的待证事实如果最终处于真伪不明状态时，只能由一方承担不利的后果，而应该由谁来承担这一后果，实体法或者举证责任的分配规则在诉讼发生前就已经设定好了。
第五，能够预先在双方当事人之间进行分配不同。结果意义上的举证责任解决的是在案件处于真伪不明的时候由哪一方当事人承担不利后果的问题，该责任绝对不能由法院来承担的，其事先已经在双方当事人之间分配好了，一旦出现真伪不明的情况，法院就可以根据分配规则判决承担结果意义上的举证责任的一方当事人承担不利后果。而行为意义上的举证责任则不同，其不存在实现分配的问题，其是随着法官的心证的变化而在双方当事人之间进行转移的。
（二）举证责任分配的主要理论
一般认为，双方当事人对于争议的案件事实，均应当提供相应的证据，即均负有行为意义上的举证责任，故行为意义上的举证责任并不存在分配的问题。而当争议的案件事实处于真伪不明的状态时，则只能由承担结果意义上的举证责任的一方承担不利后果，也就是说，结果意义上的举证责任是在诉讼发生之前，就已经通过实体法以及程序法分配给了一方当事人。
举证责任的分配的学说，发端于罗马法。罗马法初期，法学家们提出了分配举证责任的两个原则：第一，原告有举证的义务。第二，提出主张的人有证明的义务，否定的人没有证明义务。罗马法初期提出的这两条原则，经过罗马法注释时期、德国普通法时期，逐渐演变成大陆法系中德、日两国现代民事诉讼理论中的两大学说——待证事实分类说和法律要件说。
1．待证事实分类说。该说又有两种，第一是消极事实说，该说认为，主张积极事实的人，应当承担举证责任，而主张消极事实的人则不负举证责任。第二是外界事实说，该说依事实能否通过人的五官从外部加以观察，将待证事实分为外界事实和内界事实。前者如合同的订立和履行，婚姻的缔结等；后者如侵权行为人的故意或者过失，第三人的善意还是恶意等。该说认为外界事实易于证明，故主张的人应负举证责任；内界事实无法从外部直接感知，极难证明，故主张的人不负举证责任。
2．法律要件分类说。该说又有德国学者罗森贝克的规范说和莱昂哈德倡导的全备说。由于罗森贝克的规范说至今还处于通说的地位，故仅就规范说作简要的介绍。
罗森贝克的分配理论建立在纯粹的实体法规结构的分析之上。从法律规范相互之间的逻辑关系寻找分配的原则。罗森贝克将所有的实体规范首先分为彼此对立的两大类：一类能够产生某种权利的规范。这些规范被称为“基本规范”（或“请求权规范”、“主要规范”“通常规范”）。另一类规范是与产生权利规范相对应的，妨碍权利产生或使已经产生的权利复于消灭的规范。这类规范又可以进一步分为三类：权利妨碍规范、权利消灭规范和权利受制规范。例如，民间借贷纠纷案件中，关于借贷人可以请求借用人返还借款的规定就是权利产生规范。关于债权因债务履行而消灭的规定属于权利消灭规范。关于未成年人意思表示的规定就是权利妨碍规范。关于时效的规这则是权利受制规范。以后，罗森贝克又将权利受制规范并入权利妨碍规范之，将所有规范只分为三类。罗森贝克在对实体法规范作了上述分类之后，便对适用上述规范所要求的事实的证明进行分配。主张权利存在的人，因为要求适用关于权利产生的规范，因此，应就权利产生的法律要件事实举证。例如，主张对方损害赔偿，就必须满足损害赔偿的法律要件。这些要件是：（1）损害事实的存在；（2）加害人有主观上的过错；（3）损害事实与行为人的行为有因果关系；（4）加害人实施了加害行为。如果赔偿请求权人不能对这些要件事实加以证明，就不能适用关于损害赔偿的法律规范，请求人的请求权也就不能成立。相应的，否认权利存在的人，应对妨碍该权利的法律要件举证；主张权利消灭的人，应对权利已经消灭的法律要件事实举证；主张权利受制的人，应对权利受制的法律要件事实举证。依据罗森贝克的观点，之所以要进行这样的划分，是因为法官适用法律时，首先必须确认适用该法律的法律要件事实存在，然后才能适用。主张的当事人如果不能证明该法律要件事实的存在，法官就不能依据该当事人的请求适用该法律，确认其该法律效果的存在。正是由于罗氏立足于实体法律规范的相互关系，分析法律规范用语与内容的关系，以法律条文为证明责任分配的依据，所以，罗氏的分配理论就称为“规范说”。[5]
3．德国法学理论界提出的新学说。罗森贝克的“规范说”虽然为各国的通说，但其并非不存在任何问题，为了更合理的分配举证责任，德国学者又提出了危险领域说、盖然性说、损害归属说以及利益衡量说等诸多观点，限于篇幅，此不赘述。
（三）我国关于举证责任分配问题的规定
对于举证责任的问题，2002年４月１日起施行《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)有比较明确定的规定。《证据规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”该条既对举证责任的含义做了明确，有对举证责任的分配做了原则性的规定。应该说这规定是以规范说为基础的，即主张权利发生的当事人对权利的发生承担举证责任，而主张权利消灭、妨害或者限制的当事人则对权利的消灭、妨害或者限制承担举证责任，如果无法提供证据证明的，将要承担不利的后果。然而，如同《民事诉讼法》所确定的“谁主张，谁举证”的举证责任分配的原则一样，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的表述还是过于抽象，为此，《证据规定》第四条对侵权纠纷案件的举证责任做了更明确的分配。[6]第五条对合同纠纷案件以及代理权纠纷案件的举证责任的分配作出的具体规定。第六条对劳动争议案件的举证责任分配作出了特殊规定。第七条对举证责任分配作出了弹性规定，其赋予法官在分配举证责任方面的自由裁量权。因为规范说并不是十全十美的，其已有很多的缺点，并且受到了很多的攻击。[7]为了弥补规范说自身的缺陷，于是《证据规定》对举证责任的分配作出了这一弹性规定。
三、实务解析——民间借贷的构成要件与举证责任的分配
如前所述，民事诉讼举证责任分配的通说观点是罗森贝克的规范说，该学说也为我国理论及司法实务界所普遍接受。根据我国相关法律及规范说观点，在民间借贷纠纷案件中，原告应当对其与被告之间成立民间借贷关系承担举证责任。下面，就结合上述案例，作进一步的分析。
（一）从民间借贷关系的构成要件看举证责任的分配
《合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”该法第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”根据上述规定，民间借贷关系（即自然人之间的借款合同关系）的成立生效的要件有二：一是当事人之间有借款、还款的约定；二是贷款人已经向借款人给付了借款。
《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《民事诉讼证据规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”该规定第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”根据上述规定可知，民间借贷纠纷案件中，原告应当对其与被告之间成立有效的借款合同关系承担举证责任。上述案例中，黄某以张某曾向其借款为由要求返还，其应当对双方之间成立有效的借款合同关系的各要件事实承担举证责任，否则其将要承担举证不能的不利后果。因此，在民间借贷纠纷案件中，原告不仅仅要举证证实其向被告提供了款项，而且要举证证实其向被告提供的款项是借款，即双方之间有借款、还款的约定。在上述案例中，黄某为证实其主张，除其陈述之外，仅提供了由张某出具的字据，然而，该字据仅能证明张某收到黄某给付的31万元款项，并不能证实该款项是黄某所主张的借款，更无法排除张某所辨称的该笔款项是还款的可能性。
还需特别指出的是，黄某给张某31万元是其向张某提供的借款还是其归还张某的款项，属于同一事实的两面，而不是两个独立的事实。详言之，如果黄某能够证实其给张某的这31万元是借款，则自然否定了张某所辩称的该笔款项是还款的事实；反之，如果张某能够证实黄某给其的该笔款项是还款，也就当然否定了黄某所主张的该笔款项系张某向其借款的事实。既然是一个事实，自然也就只能由一方承担举证责任。而如前所述，不论是根据《民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等程序法的规定，还是根据《合同法》等实体法的规定，在民间借贷纠纷案件中，均应当由原告就其主张的其向被告提供的款项是借款的事实承担举证责任。因此，被告自然也就无需对其收取的款项属于原告还款承担举证责任。当然，这里所说的举证责任是指结果意义上的举证责任。在具体民间借贷纠纷诉讼中，双方当事人均负有行为意义上的举证责任，即原告应当就其给被告的款项系借款的主张提供证据，而被告也应当积极的就其收到的款项系还款的陈述提供证据。当然，在经过双方当事人的充分举证，法官仍然无法对该笔款项是借款还是还款这一事实形成“心证”，即该事实处于真伪不明的情况下，由于原告对该事实承担结果意义上的举证责任，故应当判决由原告承担不利的后果。
（二）从交易习惯看民间借贷纠纷案件的举证责任分配
民间借贷的双方当事人之间往往不会签订一份规范的借款合同，而仅仅是由一方向另一方出具一个简单的字据，通常的做法是：贷款人向借款人提供借款的同时，由借款人向贷款人出具“借条”；而借款人向贷款人还款时，则由借款人收回其向贷款人出具的“借条”，或者由贷款人另行向借款人出具“收条”。可见，在民间借贷纠纷案件中，正确界定一方所持字据的性质，对正确认定事实具有十分重要的意义。上述案例中，从原告黄某所持字据的内容来看，其应属于张某向其出具的“收条”而非“借条”，故黄某仅凭该字据并不能证实其主张的张某曾向其借款31万元的事实。
综上所述，根据《民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款以及《合同法》第一百九十六条、第二百一十条的规定，在民间借贷纠纷案件中，原告应当就其与被告之间存在借款合同关系承担结果意义上的举证责任。一审法院错误分配举证责任导致错误判决，二审法院所持观点和结论是正确的。
[1]常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年第三版，第202页。
[2]关于两者的区别，有学者列举的多达十处。参见李浩著：《民事证明责任研究》，法律出版社，2003年9月版，第23－32页。
[3]此处所说的形成心证，是指法官对于事实已经作出了初步认定，即当事人提供的证据已经初步达到了证明标准。至于法官形成心证的标准（证明标准）应采取客观真实标准、内心确信标准还是优势证据标准，本文不作详述。
[4]在大陆法系国家，法律上的推定可以使结果意义上的举证责任发生转移，而在英美法系国家，除非法律另有规定的，法律上的推定职能转移行为意义上的举证责任，而不能转移结果意义上的举证责任。我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”根据该条的规定，除自然规律及定理不允许推翻的事实外，包括事实上的推定在内其他免证事实均可以使结果意义上的举证责任发生转移。该规定是否妥当，值得商榷。
[5]参见张卫平著：《民事诉讼法》，法律出版社2004年11月第1版，第208页。
[6]该条所规定的就是我们通常所说的“举证责任的倒置”的情形。笔者认为，在存在过错推定或者因果关系推定的情况下，对方当事人应当承担其没有过错或者行为与损害结果没有因果关系的举证责任，将该种情况称为“举证责任倒置”未尝不可。除此之外，将所谓的“举证责任倒置”称为举证责任分配的一种特殊原则则更为妥当。从侵权责任的构成要件的角度来讲，其有积极的要件和消极要件之分，而所谓的消极要件，又称为免责事由，受害人主张行为人侵权的，其只要举证证明行为人的行为符合侵权责任的积极要件，其无需举证证实行为人不存在免责的事由。如果行为人主张存在免责事由得，其应当对此承担举证责任。例如，根据《民法通则》，高危作业致人损害的侵权责任的免责事由为受害人的故意，因此，如果高危作业人如果主张存在受害人故意的免责事由的，则其当然也应当承担举证责任。当然，鉴于不论是理论界还是实务界均已经采用“举证责任倒置”的概念，我们毋需抛弃“举证责任的倒置”而采用其他的术语，但在观念上我们应该明确，此时，所谓的“举证责任的倒置”不过是举证责任分配的一种特殊规则而已。
[7]张卫平：《证明责任的分配》，载于中国民商法律网（http\\www.civillaw.com.cn）。
