假冒注册商标罪几种特殊情形下非法经营数额的司法认定

　　司法实践中，对于“货标分离”、行为人生产与被侵权产品型号不符的假冒产品以及被侵权产品未在中国境内销售等一些特殊情形下非法经营数额的认定，存在一定争议，各地做法不一。2011年两高、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》对“货标分离”的情形下非法经营数额的计算进行了明确。而对于其他一些特殊情形下非法经数额的认定，仍有待有权机关尽快明确。本文将结合实际案例对几种特殊情形下非法经营数额的司法认定进行探讨。

　　一、假冒产品与被侵权产品型号不符
　　司法实践中，常有行为人在实施假冒行为的过程中，并非100％完全仿照真品进行生产，而是与原型有所差异。该情形多见于数码类、通讯类产品，如随身听、手提电话等。据笔者调研，常见的有以下几类：

　　第一，使用完全相同或基本相同的外观，但不具有对应型号真品的全部功能。如真品手机具有高清摄像头，预装智能系统，可以实现邮件推送以及3G通话，而假冒手机仅具有相同外观，如使用相同的翻盖或触屏设计，但并不具有上述功能。

　　第二，在真品相关型号的基础上进行修改，外观和功能均与相应型号的真品有差别。

　　第三，行为人仅是在其产品上使用被侵权商标，产品的设计和功能为行为人自行开发，或采用第三人品牌产品的设计。简而言之，即将不同外观、功能和商标标识相互拼凑而成的假冒产品。如假冒手机上使用了A公司的A商标，并标注型号W911，但A公司产品系内并无W911型号，亦无类似设计的产品，而该假冒手机实际是抄袭了B公司型号为B910的B牌产品的设计。

　　对于上述情形下，如果假冒产品的实际销售价格或标价无法查明，“被侵权产品的市场中间价格”的规定该如何适用？该问题在司法实践中大量存在，而目前并没有相关的司法解释进行明确。

　　在与真品型号不合的假冒产品的估价问题上，笔者认为关键要把握是否造成公众混淆这一标准。越容易造成公众混淆，估价应更接近于真品的市场中间价格，反之其估价应越接近假冒产品的市场价格。具体操作上可以采取真伪比对的方法，相似度越高的，推定混淆度较高，相似度越低的，则推定为混淆度较低。

　　对于第一种情形，由于假冒产品具有与真品相同或基本相同的外观，在没有真品同时进行比对的情况下，消费者很难发现假冒产品与真品的差异，足以使公众误认为该假冒产品就是相应型号的真品，具有极大的迷惑性，故应适用“被侵权产品的市场中间价格”计算非法经营数额。

　　而对于第二种和第三种情形，则应综合考虑假冒产品各方面的情况，如命名的型号、外观设计、功能、材质等因素，根据其与真品的相似程度在真品市场中间价格和假冒产品市场价格的区间内认定其价值。

　　二、被侵权产品未在中国大陆销售
　　在一些假冒注册商标案件中，被侵权产品在中国大陆境内并没有合法销售，如假冒港版、欧版手机案件。在无法查明假冒产品的实际销售价格或标价的情况下，该如何适用“被侵权产品的市场中间价格”？

　　在一些案件中，物价部门认为“市场中间价格”应理解为中国境内的市场价格。既然相应的真品没有在中国市场销售，所谓的“被侵权产品的市场中间价格”并不存在，因此无法估价。而在一些案件中，办案部门认为，《解释》第十二条并未限定“市场中间价”的地域限制，可以取相关真品在国外市场的平均价格作为参考，如果查明被查扣的产品系主要出口某一国家的，可取真品在该国的市场平均价格作为参考。而粤价[2004]331号《广东省物价局、公安厅关于进一步做好违法犯罪案件涉案物价格鉴定工作的意见》指出, 对于生产领域的产品，专供外销的，按离岸价计算。

　　对此问题，有待相关司法解释进一步明确。我国刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标罪侵犯的客体是国家对注册商标的管理制度和商标所有人在我国的注册商标专用权。衡量犯罪行为的危害性应以其对我国商标管理制度和商标权利人在国内所享有的商标权利的损害为重心。结合我国刑事法律关于属地管辖的规定的理解，笔者认为，《解释》第十二条的“市场中间价格”应理解为中国境内，除港澳台地区以外的市场中间价格。对于真品没有在中国境内销售的，在无法查明假冒产品的实际销售价格或标价的情况下，可结合下列因素及适用次序综合认定假冒产品的价值：

　　1、相同品牌类似型号真品在国内的市场中间价格；

　　2、不同品牌类似设计和功能的产品在国内的市场中间价格；

　　3、真品虽没有在国内销售但有在国内有合法授权生产的，相关成本加合理利润，或离岸价格；

　　4、假冒产品的成本加合理利润。

　　三、假冒产品为半成品
　　案例：2009年3月20日，犯罪嫌疑人赵某（在逃）找到在A市B区开设电子加工企业的李某，委托李某为其组装1000台假冒C注册商标的手机，装配手机所需的配件由赵某提供，李某收取每台6元的加工费。2009年4月2日，赵某将装配1000台手机所需的全部配件快递给李某。李某遂安排工厂生产。2009年4月10日，公安机关根据举报查处了该厂，现场抓获犯罪嫌疑人李某，并缴获组装好的假冒C注册商标的手机520台，基本组装完毕但未安装背部外壳的手机210台，以及大批手机零配件。

　　（一）对“成品”和“半成品”的认定
　　根据笔者观察，各地对于假冒产品是属于“成品”还是“半成品”的问题标准不一。一种说法认为只有能实现产品应有的功能并全部装配完毕方能认定为“成品”；另有说法认为只要能实现产品应有的功能并基本装配完毕即可视为“成品”。就本案的情形，对于已完成装配，仅缺电池后盖的手机，一些案件中，办案机关认为属于“成品”，而在另一些案件中，办案机关认为属于“半成品”，不应计入非法经营数额。

　　第一种观点过于机械，容易放纵犯罪；第二种观点较为合理。然而，笔者认为如果这种区分的目的在于区分哪些产品能够记入非法经营数额，则意义不大，因“半成品”也应记入非法经营数额。

　　（二）“半成品”能否计入非法经营数额
　　根据笔者观察，司法实践中办案机关一般只将“成品”的价值计入非法经营数额，而将“半成品”视同零配件、包装物等原材料而不予计入非法经营数额。笔者认为这种做法不尽合理，对侵权“半成品”的价值同样应予以鉴定，并将相关价值计入案件非法经营数额。

　　首先，我国刑法和相关的司法解释并未规定“侵权产品”只包括“成品”而不包括“半成品”。在没有相应规定的情况下，不宜对其作缩小范围的理解。

　　其次，“半成品”被查获时已经经过行为人一定工序的加工，与普通的生产原材料有本质的区别。如果没有遭遇查处，相关“半成品” 最后同样会被加工成成品。粤价[2003]259号参照《广东省涉案物价格鉴定操作规程》的相关规定，“半成品”的价值可以比照成品价格，根据生产过程中实际所处阶段，按完工程度比照成品价格计算。

　　四、假冒产品为未包装产品
　　在以对产品本身的组装、加工、生产为主的制假犯罪行为中，其产品有无包装对于非法经营数额的影响一般不大，如已加工完成的假冒墨盒、手机等产品，其有无包装，对非法经营数额的认定无实际影响。对于未包装产品的价值认定的争议常发生在以灌装、包装行为为主的制假案件中，假冒化妆品、药品片剂、冲剂等案件。

　　案例：2010年初，被告人蒋某通过网络购得片剂、包装瓶、包装袋、标签、纸盒等原料以及封口机等包装设备，伙同被告人姚某一同加工假冒B商标的保健品。2010年10月×日，公安机关收到举报后对二人的生产窝点进行查处，现场抓获被告人蒋某和姚某，并缴获已包装完成的假冒B牌B1保健品2400瓶（100粒/瓶），假冒B牌B2保健品350盒（30粒×10小袋/盒），用于加工B1保健品的散装片剂11包共计55000粒（片剂上刻有B商标），已包装成小袋装的B2保健品1200袋，用于加工B2保健品的散装片剂5包共计25000粒（片剂上刻有B商标）。

　　本案中，未包装产品（片剂）以及部分包装产品（小袋）的价值能否记入非法经营数额？第一种观点认为由于相关产品未包装完毕，属于半成品和原料，可作为酌定量刑情节予以考虑，但不应记入非法经营数额。第二种观点认为散装片剂应认定为原材料，小袋装的由于已完成大部分的包装工序，可按每盒成品的袋数折算成成品数并计入非法经营数额。第三种观点认为相关片剂均带有商标，将被包装成假冒产品出售，不论未包装产品或部分包装产品，均应按单位成品的颗粒数折算成成品，计入非法经营数额。类似的案例在不同地区，办案机关的计算方法均不一致。笔者认为第二种观点较为合理，其关键在于看包装工序的完成程度。经过部分包装的产品类似前文论述的“半成品”，因其已经过假冒行为的加工，应记入非法经营数额，但在估价时可根据完工程度比对包装完成的成品作相应下浮。对于完全没有经过包装的散装片剂，由于在本案中并非由行为人生产或订制，应视为原材料，其虽有价值，但不宜计入非法经营数额，可作为酌定情节在量刑时予以考虑。

　　总之，在假冒注册商标等侵犯知识产权犯罪案件中，对于非法经营数额的认定，除需要《解释》第十二条这种高屋建瓴的规定以外，对于上述一些特殊情形下非法经营数额的认定，仍需要本着主客观相统一的原则，结合具体情节予以细化明确，以进一步提高定罪和量刑标准的规范与统一。