我国刑法第225条规定了非法经营罪，全国人大常委会及最高法、最高检也就相关问题作出了较为详尽的司法解释。本律师认为，按照该条款的规定及有关司法解释，民间借贷行为系民事法律行为。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》指出：人民法院审理借贷案件，应按照自愿、互利、公平、合法的原则，保护债权人和债务人的合法权益，限制高利率。根据审判实践经验，现提出以下意见，供审理此类案件时参照执行。 一、公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理；六、民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。因此，民间借贷行为不宜认定为非法经营罪，理由如下：

 

　　一）刑法第225条规定的行为不包含民间借贷的行为

 

　　1、依据刑法第225条第1款第1项，民间借贷不构成非法经营罪

 

　　《刑法》第225条第1款第1项规定：未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。仔细分析本条我们得知，无论是专营、专卖、或者是限制的都是特定“物品”，而不是指货币。

 

　　因此，本款内容不含有“货币买卖”的性质，货币不属于“专营、专卖、限制买卖“的物品，而民间借贷经营的是“货币”不是特定物品，而生种类物。

 

　　2、依据刑法第225条第1款第3项，民间借贷也不构成非法经营罪

 

　　《刑法》第225条第1款第3项即《刑法修正案七》的内容：未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。

 

　　那么，民间放贷是否属于“资金支付结算业务”呢？中国人民银行1997年9月19日银发【1997】393号文，发布实施了《支付结算办法》。该办法第三条明确规定： 本办法所称支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。很显然，资金支付结算业务指的是：“单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为”，此中并不包含“放贷、或者民间借贷”的内容。

 

　　因此，依据该款，民间借贷行为不构成“非法经营罪”。

 

　　3、依据刑法第225条第1款第4项，民间借贷的行为仍不能构成非法经营罪

 

　　该口袋条款的原文是这样的：（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。从整个刑法第三章的逻辑体系，我们可以看出，货币资金类犯罪和普通的“扰乱市场经济秩序罪”根本不在一个逻辑体系中，分属于不同的章节：第四节、第五节，均系涉资金货币类犯罪；而非法经营罪则规定在本章第八节。

 

　　通过上述列举，我们可以看出，其实这个口袋条款，所述的“其他严重‘扰乱市场秩序’的非法经营行为”指的是第八节中的未详尽列举的行为，该第八节所涉及的并无“资金货币类“犯罪内容，而所有的资金犯罪类的内容，因涉及“金融管理秩序”都被归纳在该章“第四、第五节的“破坏金融管理秩序罪”项下。

 

　　因此，这个“口袋条款”即刑法第225条第1款第4项，逻辑上并不包含“民间放贷”的内容，更谈不上是犯罪。

 

　　二）我国法律并不禁止“民间借贷”

 

　　1、《中华人民共和国民法通则》第90条明确规定：合法的借贷关系受法律保护。

 

　　2、、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第１２１条：公民之间的借贷，双方对返还期限有约定的，一般应按约定处理；没有约定的，出借人随时可以请求返还，借方应当根据出借人的请求及时返还；暂时无力返还的，可以根据实际情况责令分期返还。

 

　　3、《中华人民共和国合同法》　第210条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。

 

　　通过以上规定可以看出，民间借贷是受到严格的法律保护的。不受到保护的只是“超出法律规定”的过高利息。过高的利息得不到法律的保护，不代表该项行为构成犯罪。

 

　　三）打击民间借贷的政策已经时过境迁

 

　　对于民间借贷类相关的案件的打击始于上世纪九十年代，当时东南亚金融风暴开始，时任总理朱镕基为严控国内的金融管理秩序，以中华人民共和国国务院令第247号令发布实施了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，该办法第第四条规定：本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：

 

　　1）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；

 

　　2）非经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；

 

　　3）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；

 

　　4）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。

 

　　该办法的主旨其实并非要“取缔民间借贷”，实际的用意在于打击“非法吸收存款、非法办理结算、非法集资”等违法活动，但后来被误解为“打击民间借贷”而饱受争议。其实，即便是在当时，民间借贷仍旧是受到严格的法律保护的。该文件的目的重心根本不是打击“民间借贷”，而是其他的违法金融活动。

 

　　如今，该文件的适用背景早已不复存在，恰恰相反，国家从2005年到2014年每年的中央一号文件都发布了国家关于打破金融垄断，提倡自然人、民间资金融资的精神。在10年的中央一号文中，国家一直逐步推广“丰富农村地区的金融机构类型”而不断淡化消除“放贷的专营限制”的精神，一直严厉管的是非法吸储备、非法集资、非法结算、地下钱庄外汇兑换等严重扰乱国家金融管理秩序的行为，而根本没有限制禁止“自有资金的民间借贷行为”，相反，却是鼓励提倡的态度。

 

　　四）将民间借贷作为“非法经营罪”进行打击不符合我国民间借贷现状

 

　　据人民银行温州市中心支行刚刚发布的《温州民间借贷市场报告》，仅温州一地的民间借贷资金量就已达约1100亿元。上述借贷案件，国家不但没有进行打击，反而用民事判决的形式都进行了支持。如果必须进行打击的话，为何会出现如此相悖的两种不同做法？！

 

　　五）国内民间借贷极多而判例几乎不存在

 

　　在国内近十年的判例实践中，除了四川泸州法院，曾经做出过此类判例，饱受广大法学界人士诟病，从而该案仍在申诉程序中，在当今的背景下，尚无其他生效的法律判例，足以说明，这种法律认识是不符合法律和现实的。

 

　　六）立案标准没有相关规定，从反面证明不构成犯罪

 

　　《最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》自始至终没有提及对“民间放贷”类犯罪的立案标准，这也就说明，该类放贷根本不构成犯罪。

 

　　七）民间借贷的行为没有任何的社会危害结果

 

　　民间借贷行为均是基于“自愿互助”的特征，不具有任何的强迫、胁迫或者暴力威胁的特征。相反，民间借贷业务都是发生在朋友之间，借贷业务都是在朋友求助的基础上开始，利息都是在友好协商的基础上商定。因此民间借贷行为根本不构成违法，更不可能构成“非法经营罪”。