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非法集资和中国的P2P网贷
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非法集资和中国的P2P网贷 

一般对于中国P2P网贷的分析主要基于业务模式而区分线上和线下,但对于非法集资的认定来说,则线上与线下的区分并无意义。非法集资的界定中最为关键的两个因素:集资性质和面向社会公众,在一般的P2P网贷中都完全得到满足,因此,无论美英,都将P2P网贷纳入了金融监管的视野。 

P2P网贷的典型模式尽管符合非法集资的特征,但基于个人对个人、点对点的借贷模式,投资者承担的风险有限,还处于可控的状态。因此,尽管P2P网贷符合非法集资的特征,也不妨在适度监管的前提下,对P2P网贷的发展先等一等看一看。但中国的P2P网贷除了典型模式之外,还有众多变型,其中有些更是符合非法集资的特征,需要得到特别监管。概括起来,在P2P网贷中这些具有重大风险的非法集资,主要表现为三类,P2P平台公司在其中都需要承担责任,或者为非法集资的共犯,或者直接构成了非法集资的主体。 

1、借款人借助P2P网贷平台非法集资 

在P2P网贷中,借款人直接面向社会公众借款,许诺本息回报,本来就直接构成了非法集资。但鉴于中国金融压抑的现状,中小企业融资需求和个人消费金融需求很难得到满足,P2P网贷适时弥补社会需求,不失为正规金融的一种有益补充。并且,因为个人对个人的直接融资,或者中小企业的融资需要,金额不大,风险可控,因此金融监管部门对典型的P2P网贷模式可以暂缓行动,观察一段时间再说。 

但是,这是从行政监管层面来说,从刑法角度来说,则对于非法集资有一定的追诉标准,符合条件的,就可能构成了应追究刑罚的犯罪活动。按照最高法院发布的《非法集资的司法解释2010年》第3条规定,非法吸收公众存款,具有下列情形之一的,应当依法追究刑事责任:(1)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上;(2)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的„„。尽管这一追诉标准还有可以商量的余地,但作为目前生效的追诉标准,在确定是否构成非法集资犯罪方面










具有重要意义。超过上述金额或者上述出借人数量而吸收存款的,就应当被追究非法集资的刑事责任。 

借款人构成非法集资,虽然看起来没有P2P网贷平台什么事,特别是在典型P2P网贷模式中,平台并不直接经手资金。但按照最高法院、最高检察院和公安部2014年联合下发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称:《非法集资司法解释2014年》)的规定,“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成非法集资共同犯罪的,应当依法追究刑事责任”。网贷平台如果对于借款人的借款金额和出借人数不加控制,就可能成为借款人非法集资犯罪的工具。并且,典型P2P网贷模式中,平台的盈利来源于撮合借款成功后从中收取的手续费,一般为借款金额的一定百分比,这完全很可能使得网贷平台被认定为借款人非法集资的共犯。 

因此,对于网贷平台来说,应当在交易结构设计上安排一定的限制,以避免借款人直接构成非法集资犯罪,具体包括:单一自然人借款的金额应当限制在20万元以下,可以投标该借款的投资者应当有人数上限——不超过30人;单一单位借款人的金额应当限制在100万元以下,可以投标该借款的投资者人数限制为不超过150人。 

虽然这种安排并不能保证借款人不构成非法集资犯罪,甚至在行政监管层面上,借款人还是可能满足非法集资的界定条件,但至少说明网贷平台对借款人的非法集资活动做到了一定的防范,并非故意或者放任非法集资犯罪活动的发生,从而因为不具有共同犯意而避免被认定为非法集资的共犯。 

当然,按照监管机构的说法,“一些P2P网络借贷平台经营者没有尽到借款人身份真实性的核查义务,未能及时发现甚至默许借款人在平台上以多个虚假借款人的名义发布大量虚假借款信息,又称为借款标,向不特定多数人募集资金,用于投资房地产、股票、债券、期货等,有的直接将非法募集的资金高利贷出赚取利差”,这种情况下,则借款人以虚假借款人名义借款,直接构成欺诈,其非法性更为明显,当集资者具有非法占有目的时,甚至可能构成了集资诈骗罪。 

2、网贷平台自融资金,直接成为集资者 

监管机构说:“个别P2P网络借贷平台经营者,发布虚假的高利借款标的募集资金,采取借新还旧的庞氏骗局模式,短期内募集大量资金,有的用于自身生产经营,有的甚至卷款潜逃”。这是说的网贷平台自融资金的情况。 

在中国实践中,非法集资活动一直受到严厉打击,而P2P网贷则因为是新生事物,监管机构并未对其设置任何准入门槛和监管措施,一度还作为互联网金融的创新而受到宣传,因此,很多缺少资金的人干脆就自己设立P2P网贷平台,作为自己融资的工具。设立者通过在自己的网贷平台上发布虚假的借款信息,获取投资者的资金,但主要用于自身的生产经营,这被称为P2P网贷的自融模式。这种模式下,P2P网贷平台只是非法集资者的工具,主要功能是将原来赤裸裸的非法集资活动伪装成所谓的互联网金融创新,非法集资的性质并没有发生任何改变。 

3、网贷平台成为吸收公众资金的金融中介 










网贷平台还可能构成另一种典型的非法集资类型,就是网贷平台自己归集资金用于投资,成为一种准金融中介。此类的网贷平台可能有多种安排,但最多的是两类:一类是网贷平台自身或者通过第三方为投资者提供了本金和收益担保,这样就进行了信用转换,将本来是分散的借款人的信用风险转换为单一的网贷平台或者少数担保公司的风险,出借人不再关注借款人而是关注担保方。还有一些网贷平台不但提供信用转换,还通过将债权拆分为不同期限和不同金额而提供了期限转换,有的还通过随时回购的安排,提供了流动性转换。在这些安排下,担保方和网贷平台都更像是一种影子银行,符合非法吸收公众存款的特征。 

另一类是网贷平台不承担投资风险,但是汇集投资者的资金进行投资,由投资者承担投资风险,网贷平台在这里起到的是公募投资基金的功能。公募投资基金因为从公众吸收资金进行投资,法律上不但对其设立有严格的准入要求,而且对其投资范围也有严格限定,按照《证券投资基金法》的规定,公募投资基金只能投资于上市交易的股票、债券,因为只有这些证券才具有流动性和易估值的特征。如果投资于不具有流动性的项目,诸如未上市公司的股权,各国都只限于私募型的投资基金或者许可设立的金融机构。而中国目前很多P2P网贷平台发布的理财产品,就具有这一性质。 

另外,也有相当数量的地下钱庄等非法经营机构可能借助于P2P网贷平台来获取资金,以及本来不允许获取公众资金的小贷公司、典当行等专业放贷公司通过P2P网贷平台来获取公众资金。这些都突破了金融监管的底限。比较典型的是已经受到银监会批评的信托100网站。 

至于银监会官员所说的资金池模式,“搞资金池,即一些P2P网络借贷平台通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人,或者先归集资金、再寻找借款对象等方式,使放贷人资金进入平台账户,产生资金池”,只是上面所说的非法金融中介的一种表现形式,认定非法金融中介并不仅仅是看先有借款对象还是先归结资金,而主要看资金稀缺方和资金提供方之间的沟通是通过网站直接进行,还是通过某种起到金融中介功能的机构来完成。  

五、对P2P网贷在中国发展的监管建议 

典型的P2P网贷模式是借款人通过网络平台向社会公众借贷资金,天然符合非法集资的特征。但在中国目前金融压抑导致小微金融不发达的情况下,P2P网贷能够弥补正规金融的不足,为社会提供有益的金融服务,因此,在风险可控的模式下可以适当发展P2P网贷。 

1、合法的P2P网贷模式 

具体而言,在中国应该发展两种P2P网贷: 

一种是私募性质的P2P网贷。在这种网贷模式下,网贷平台需要对投资者身份进行审查,确定其符合合格投资者的标准。严格来说,这种网贷模式不属于P2P网贷,而是属于私募模式,因为资金提供方不来自社会公众,而是来自合格投资者。合格投资者能够自己保护自己,不需要法律为其提供特别保护,因此本模式










不涉及非法集资问题。不过,我国目前对于合格投资者没有统一的界定标准,网贷平台的经营者不妨参照集合信托资金计划中对合格投资者的界定来做。 另一种是提供小微金融服务的P2P网贷。如将典型的P2P网贷模式限制于小微金融的范畴,只为个人和中小企业提供小额借款服务,这样做虽然形式上不合法,但具有社会合理性,可以为金融监管者所容忍。在现阶段,按照最高法和最高检对于非法集资犯罪追诉标准的要求,网贷平台应当限制借款人的金额和每笔借款的投资者人数,以免构成非法集资犯罪。具体要求是:单一自然人借款的金额应当限制在20万元以下,投标该借款的投资者人数上限为30人;单一单位借款人的金额应当限制在100万元以下,投标该借款的投资者人数限制为不超过150人。 

不过从理论角度来看,这一标准不太具有合理性。首先,在公司设立极度简单的今天,区分个人借款还是单位借款而适用不同标准,意义不大;其次,在借款金额限制的情况下,限制投资者人数只会起到相反的作用,不是减少而是增大了单个投资者的风险。因此,在未来应当修改我国关于公开集资的相关法律规定,设定小额豁免和众筹豁免的概念。 

在小额豁免下,集资者的集资金额在一定金额以下时,应当准许其在公开募集时采取较为简易的程序,对于信息披露要求和许可条件,都应当大幅度减化,以减少筹资成本。 

在众筹豁免下,对于集资者的集资金额可以限制,但同时还要限制投资者的投资总额,例如投资者每年投资于P2P网贷的总金额不能超过其年收入或者财产总额的一定比例,以减少每个投资者承担的风险程度。这一思路来源于乞丐乞讨。乞丐乞讨之所以能够成功,不仅仅是因其成功激发了陌生人的怜悯心,还在于每个人付出的金额并不多,即使是上当受骗,其损失也在每个人能够承受的风险范围内。目前一些网站发展出强制或者激励投资者分散投资的手段,也是众筹豁免可能考虑的思路。 

2、如何监管P2P网贷 

在这两种豁免下,P2P网贷平台还需要受到一定的监管,因为毕竟是在吸收公众资金,不过此类监管的核心应当是控制风险的大规模积聚,这就需要对P2P网贷平台进行适当监管,对P2P网贷的业务模式给予一定的限制,对于那些非法集资风险巨大的P2P网贷商业模式,应当坚决打击;对于典型的P2P网贷模式,则应当通过豁免,允许其在风险可控的情况下得以健康发展。 

不过,即使是典型的P2P网贷模式,从理论上分析也构成了向公众发行证券。但对于这一公开发行证券行为是否需要监管,或者怎么监管,则可以有所调整。传统证券公开发行的监管模式强调发行许可和强制信息披露制度,但在P2P网贷中,借款人每笔借款金额很小,履行发行许可和强制信息披露制度的成本很高,经济上完全不具有可行性。而且,借款人如果是个人,借款的目的又在于消费,则其同时也要需要消费者保护,其对隐私权保护的需求将使得强制信息披露完全无法做到完整和充分。 










因此,在美国和英国的监管都将监管重点放在了P2P网贷平台上。美国对P2P网贷的监管目前主要是通过要求网贷平台作为证券发行人必须到SEC履行公开发行注册程序。这一监管模式受到学者的批评,因为其极大增加了P2P网贷平台的运作成本。据统计,因为借款人众多,两家P2P网贷平台是美国向SEC披露最多次数的证券发行人,而借款人信息因为未能经过仔细核查,很可能使得网贷平台暴露在虚假陈述的法律责任之下。而这一监管模式从本质来说,并没有改善投资者的境遇。投资者并没有获得更多信息,因为借款人的信息本来就已经公布在网站平台上。投资者仍然暴露在借款人的信用风险之下,因为平台还款的条件是该借款人还款。但投资者同时还面临了平台的信用风险。因为投资者并没有直接获得借款人的债权,因此,一旦平台出现破产,投资者将和平台的其他债权人一起对借款人的债权享有权益。 

英国对P2P网贷平台的监管则值得借鉴,其要求P2P网贷主要限制于个人借贷,平台不但要获得业务许可,还必须根据业务规模保留最低准备金,客户资金要独立存管。网贷平台应当对于自己破产时如何处理未到期债权有事先的安排。并且考虑到P2P网贷业务还在发展过程中,业务模式很可能还有新的发展和创新,监管规则要求平台必须定期向监管当局提交报告,以便监管当局掌握实践的发展情况。 

因此,在控制风险的思路下,中国未来构建的P2P网贷监管应当从以下几个方面着手: 

(1)监管者应当对于那些容易聚集非法集资风险的P2P网贷模式坚决打击取缔,引导P2P网贷在中国走向健康发展之路; 

(2)为了防止P2P网贷平台非法集资风险的聚集,监管者必须获取相关信息,并且履行一定的监管职能。因此,建议仿照第三方支付的管理模式,对于P2P网贷平台发放牌照,并要求其必须定期提供报告,以便监管者及时掌握情况; (3)建立客户资金独立存管制度,要求P2P网贷平台应当将客户资金交予独立第三方存管。 

至于是否要求P2P网贷平台具备最低资本金或者设置准备金要求,以及更多监管要求,则还可以观察一段时间再说


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