融资性担保公司法律风险防范

融资性担保公司的最大特点

• 专门承担风险
• 专业控制风险
• 专家化解风险

融资性担保公司面临的风险：

法律法规的影响或作用

• 通过禁止性和义务性规范控制担保风险，保证担保公司的安全运作；

• 通过授权性规范为担保公司的风险控制提供多种有效的法律途径。

• 政策性担保机构的重要作用和运作模式

（一）重要作用

• 1、政府投资的“放大器”。
• 2、银行投资的“减压器”。
• 3、中小企业加速发展的“启动器”。
• 4、中小企业融资信用的“孵化器”。
• 5、民间资本聚集的“调节器”。
• 6、产业发展和结构调整的“导航器”。
• 7、地方经济发展的“助推器”。

（二）运作模式---市场化运作

• 政策性担保公司的软肋----难以市场化运作，难逃行政干预。
• 警惕：政策性担保机构为地方融资平台输血

• 严控经营范围，远离高压线

（一）业务范围

第18条：融资性担保公司经监管部门批准，可以经营下列部分或全部融资性担保业务：

• （一）贷款担保。
• （二）票据承兑担保。
• （三）贸易融资担保。
• （四）项目融资担保。
• （五）信用证担保。
• （六）其他融资性担保业务。

第19条：融资性担保公司经监管部门批准，可以兼营下列部分或全部业务：

• （一）诉讼保全担保。
• （二）投标担保、预付款担保、工程履约担保、尾付款如约偿付担保等履约担保业务。
• （三）与担保业务有关的融资咨询、财务顾问等中介服务。
• （四）以自有资金进行投资。
• （五）监管部门规定的其他业务。

第20条：融资性担保公司可以为其他融资性担保公司的担保责任提供再担保和办理债券发行担保业务。 

（二）不得从事的活动

第21条：融资性担保公司不得从事下列活动：

• （一）吸收存款。
• （二）发放贷款。
• （三）受托发放贷款。
• （四）受托投资。
• （五）监管部门规定不得从事的其他活动。
• 严格资本金管理，坚持可持续审慎经营模式

（一）注册资本

《公司法》对公司注册资本的规定由严趋松

• 注册资本最低限额大幅下降
• 放宽出资形式
• 允许资本的分期缴纳
• 第26条：有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中，投资公司可以在五年内缴足。
• 有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。
• 《融资性担保公司管理暂行办法》：最低限额不得低于人民币500      万元，为实缴货币资本。

《河南省融资性担保公司管理暂行办法》：

• 名称冠以省级行政区划的, 不得低于10000万元人民币；名称冠以省辖市行政区划的, 不得低于5000万元人民币；名称冠以县(市、区)行政区划的, 不得低于3000万元人民币；从事债券发行等担保业务的, 不得低于10000万元人民币；从事信用再担保业务的, 不得低于50000万元人民币。
• 注册资本为实缴货币资本,其来源应当真实合法,并由出资人或发起人一次性足额缴纳到位,且不得以借贷资金或他人委托资金入股。

《商业银行法》

• 第13条：设立全国性商业银行的注册资本最低限额为十亿元人民币。设立城市商业银行的注册资本最低限额为一亿元人民币,设立农村商业银行的注册资本最低限额为五千万元人民币。
• 注册资本应当是实缴资本

《河南省融资性担保公司管理暂行办法》

• 建立融资性担保公司注册资本金银行托管制度；
• 目前在河南省内依法设立的融资性担保公司的注册资本金以及省外融资性担保公司在河南设立的分支机构的运营资金的托管比例暂定为40%。

（二）资本补充和保障机制 

• 一是从总量上控制担保责任；
• 二是限制对单个被担保人的担保责任；
• 三是准备金保障机制。

• 总量控制：
• 融资性担保责任余额不得超过其净资产的10倍；
• 个别控制：
• 对单个被担保人提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的10%；对单个被担保人及其关联方提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的15%；对单个被担保人债券发行提供的担保责任余额不得超过净资产的30%。
• 准备金保障机制：
• 融资性担保公司应当按照当年担保费收入的50%提取未到期责任准备金，并按不低于当年年末担保责任余额1%的比例提取担保赔偿准备金。担保赔偿准备金累计达到当年担保责任余额10%的，实行差额提取。融资性担保公司提取的担保赔偿准备金,要存入银行专户,可以作为与银行合作的担保保证金。
• 限制风险过大的担保（《内部控制指引》）：
• 融资性担保公司从事关联交易应当符合诚实、信用和公允原则，不得以优于对非关联方的条件为关联方提供担保。
• 禁止无法控制风险的担保：
• 融资性担保公司不得为其母公司或子公司提供融资性担保。
• 为保障债权人的利益，规定担保责任解除前，公司股东不得分配公司财产或从公司取得任何利益。

四、业务操作中的法律风险防范

注意法律适用问题：

1. 《物权法》第178条：担保法与本法的规定不一致的，适用本法。
2. 担保方式中，保证和定金适用《担保法》以及司法解释，担保物权适用《物权法》。

（一）担保合同的效力问题

• 担保方式：保证；抵押；质押；留置；定金。
• 保证金的性质：
• 权利质押担保：存单质押 
• 押金：当债务人一方不履行债务时，可直接扣抵，不适用定金罚则，不属于质押范围。
• 《关于适用《担保法》若干问题的解释》第118条：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。    

（一）担保合同的效力问题

1. 无效原因
2. 1.主体违法；
3. 2.客体违法；
4. 3.内容违法；
5. 4.意思表示不真实；
6. 5.主合同无效。
7. 法律后果
8. 1.因主合同无效致担保合同无效：
9. 担保人无过错时，担保人免责；
10. 担保人有过错时，承担之责任不超过债务人不能清偿部分的1/3。
11. 2.主合同有效，担保合同无效：
12. 债权人无过错时，债务人与担保人承担连带责任；
13. 债权人、担保人均有过错时，担保人承担的责任不超过债务人不能清偿部分的1/2。 

案例1：担保合同无效的责任承担

• 2000年4月，工商银行上海某支行与A住宅开发公司（债务人）签订了800万元的借款合同，借款期限至同年11月。该支行还与B房产上市公司（担保人）签订保证合同，约定由B公司承担借款债务的连带保证责任。该笔借款到期后，A公司和B公司均未履行还款义务。经催讨不成，原告工商银行上海某支行将两公司诉至法院。经查，B公司是一家上市公司，A公司是B公司的大股东之一，在1998年和1999年的持股比例分别为5.02%和1.37%。2000年至2001年，A公司陆续将其所持B公司的股票抛售完毕。
• 法院认为：本案的借款合同合法有效。依据我国《公司法》和《担保法》司法解释，“董事、经理不得以公司资产为本公司股东的债务提供担保”，国家证券监管部门通过发布有关规范性文件明确上市公司不能为其股东提供担保。
• 该担保行为违反了法律的禁止性规定，应当确认无效。B公司是上市公司，该支行在审核担保人资格时理应知道A公司的股东地位。该支行与B公司对保证合同的无效均有过错，B公司依法应承担的民事责任不应超过A公司不能清偿部分的1/2。
• 判决：A公司还某支行借款本金人民币800万元及相应利息；B公司对上述款项不能清偿部分承担50%的赔偿责任。 

（二）作为保证人：
       慎重提供担保，降低代偿风险

• 两种合同：

• 银担合作协议；
• 银担保证合同。
• A.保证合同的签订
• 1、选择适当的保证方式
• （1）一般保证：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。一般保证的保证人享有先诉抗辩权。（替补队员）
• （2）连带责任保证：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任。债权人在主合同规定的债务履行期届满未获清偿时，可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
• 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

案例2

• 某贸易公司于2008年6月与某电器集团签订了购买彩电的合同，为了保证合同顺利履行，由C公司作为保证人给贸易公司提供了担保，三方在保证协议上未明确约定担保方式。8月份，电器集团如约履行了合同，而贸易公司未能如期履行支付货款的义务。2008年11月，贸易公司因资不抵债，被人民法院宣告破产。电器公司便向法院起诉要求C公司履行担保义务，偿还贸易公司所欠债务，而C公司辩称，电器公司应先申报破产债权，参与破产财产分配，等破产程序终结后再根据尚欠数额予以偿还。

2、明确保证范围

• 保证合同有约定的，按照约定。
• 没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

             要在保证合同中明确保证范围限定保证责任。

B.合理利用保证期间

• 一般保证的债权人在保证期间届满前未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。
• 连带责任保证的债权人在保证期间届满前未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

案例3：

• 2009年2月7日，蒋某向单某借款6000元，约定2009年7月7日还款，并由王某作为担保人在借据上签字，并注明为一般保证。到期后，蒋某没钱还债并下落不明，单某无奈之下于2011年4月13日起诉担保人王某。
• 一般保证的当事人没有约定保证期间，则保证期间为主债务履行期届满之日起6个月；
• 如主债务人下落不明，保证人不得行使先诉抗辩权。

C.关注债权债务的变化

• 如果担保公司与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人不再承担保证责任。
• 保证期间，债权人许可债务人转让债务而未经担保公司同意的，担保公司不再承担保证责任。
• 债权人与债务人协议变更主合同而未经担保公司书面同意，若责任减轻，则担保公司对变更后的合同承担保证责任；若责任加重，则担保公司对加重的部分不承担保证责任。

（三）作为被担保人：
      严格反担保措施，确保追偿权的实现

• 本担保与反担保

• 本担保：以保障主债权的实现为目的设定的担保。
• 反担保：相对本担保而言，是指在本担保设定后，为了保障担保人在承担担保责任后，其对被担保人的追偿权得以实现而设定的担保。
• 反担保方式：保证、抵押、质押。
• A.防止因反担保合同无效致使追偿权落空
• 1、反担保合同无效原因：
• 本担保合同无效；
• 主债权债务合同无效；
• 主体违法；
• 客体违法；
• 内容违法；
• 意思表示不真实。

案例4

• 。2007年8月7日，新力公司与某担保公司签订《委托担保合同》，约定新力公司向出资方公信公司借款500万元，期限为62日，担保公司为新力公司提供担保，新力公司按约定标准向担保公司交纳担保费。2007年8月7日，王某向担保公司出具《反担保保证函》，同意向担保公司承担反担保责任，保证范围为担保公司为债务人向债权人提供担保的借款本息、罚息、违约金、实现债权的费用，保证责任的方式为连带保证责任；保证期间为担保公司与债权人协商代偿或担保公司以承担该笔债务的代偿方式成为债务人的债权人之日起两年等。2007年8月8日，农行某支行向担保公司出具了内容相同的《反担保保证函》。
• 。2007年8月9日，招行某支行向新力公司发放公信公司委托的贷款500万元，新力公司出具了借款借据。贷款到期后，新力公司在2007年10月19日偿还本金8万元。2009年2月12日，公信公司向担保公司发出《代偿通知函》，要求担保公司于2009年2月28日前代新力公司偿还拖欠的债务本金492万元及相关利息、罚息。2009年2月20日，担保公司代新力公司向公信公司支付贷款本息。
• 。担保公司于2009年3月12日向法院提起诉讼，请求判令新力公司清偿代偿本金、利息以及担保费，王某、农行某支行承担连带责任，三被告共同承担本案的全部诉讼费用。
• 焦点问题：
• 新力公司与担保公司签订的《委托担保合同》、王某向担保公司出具的《反担保保证函》的效力；
• 农行某支行给担保公司出具的《反担保保证函》的效力；
• 委托贷款合同项下贷款利率约定的效力；
• 反担保的范围是否包括担保费等。
• 法院认定：
• 1、新力公司与担保公司签订的《委托担保合同》、王某出具的《反担保保证函》为有效合同；
• 2、农行某支行出具的《反担保保证函》无效；
• 3、农行某支行、担保公司对保证合同的无效均具有过错，农行某支行承担民事责任的部分，不应超过新力公司不能清偿部分的二分之一；
• 4、农行某支行应当承担的责任并不在其他担保人之后；
• 5、委托贷款合同项下贷款利率等约定不违反法律的禁止性规定；
• 6、担保公司要求王乃忠、农行某支行承担担保费的请求没有合同依据。
• 判决：
• 一、新力公司于该判决生效后十日内支付担保公司本金和利息，逾期履行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
• 二、王某对新力公司的前项债务承担连带责任。
• 三、农行某支行对新力公司的前项债务承担新力公司不能清偿部分的二分之一的赔偿责任。
• 四、新力公司于判决生效后十日内支付担保公司担保费。逾期履行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
• 五、驳回担保公司的其他诉讼请求。
• 案件受理费、保全费由新力公司负担。
• B.抵押反担保操作中的风险防范 
• 1、界定抵押物范围
• 《物权法》第180条：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
• （一）建筑物和其他土地附着物； 
• （二）建设用地使用权； 
• （三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； 
• （四）生产设备、原材料、半成品、产品； 
• （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器； 
• （六）交通运输工具； 
• （七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
• 1、界定抵押物范围
• 第184条：下列财产不得抵押：
• （一）土地所有权； 
• （二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外； 
• （三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施； 
• （四）所有权、使用权不明或者有争议的财产； 
• （五）依法被查封、扣押、监管的财产； 
• （六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
• 2、杜绝流押契约
• 第186条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
• 效力：
• 该条款无效，不影响其他条款以及合同的效力。

案例5：

• 2010年5月，杨某与赵某签订一份借款合同，约定：杨某向赵某出借8万元人民币，年利率为10%，期限为一年，赵某以自有房产一套抵押；如赵某不能按期偿还借款本息，便将抵押房产以20万元卖给杨某，在扣除贷款本息、房产过户手续税费及其他费用后，余款归还赵某。随后双方办理了抵押登记。借款到期后，赵某未能清偿贷款本息，杨某诉至法院，请求判令赵某履行关于抵押房屋买卖的约定。

3、严把抵押权成立的条件

• 以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、土地承包经营权、正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
• 以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具、正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

机动车抵押及相关问题

• 《物权法》第24条：船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。
• 第188条：以交通运输工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
• 善意第三人：就标的物与当事人一方有交易关系的人。  

机动车物权的变动

1. 相关历史沿革：
2. 1990年公安部交通管理局《关于车辆转卖未过户发生事故经济赔偿问题的批复》：机动车辆产权的转移有特殊要求，即必须经过汽车交易市场并由所有人或车辆所属单位向车辆管理机关办理过户手续，未履行以上二项手续的交易，应视为无效。

1. 2000年6月公安部交通管理局的复函：根据现行机动车登记法规和有关规定，公安机关办理的机动车登记，是准予或者不准予机动车道路行使的登记，不是机动车所有权登记。
2. 相关历史沿革：
3. 2000年11月最高人民法院《关于执行案件车辆登记单位与实际出资购买人不一致应如何处理的问题的答复》（（2000）执他字第25号）：如果能够证明车辆实际购买人与登记名义人不一致，对本案的三辆机动车不应确定为登记名义人为车主，而应当依据公平、等价、有偿原则，确定归第三人所有。

1. 2000年12月25日最高人民法院研究室《关于如何认定买卖合同中机动车财产所有权转移时间问题的复函》【（2000）法研字第121号】：关于如何认定买卖合同中机动车财产所有权转移时间问题，需进一步研究后才能作出决定，但请示中涉及的具体案件，应认定机动车所有权从机动车交付时起转移。
2. 如何理解《道路交通安全法》的相关规定？

• 第8条：国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶。尚未登记的机动车，需要临时上道路行驶的，应当取得临时通行牌证。

• 第12条：有下列情形之一的，应当办理相应的登记：(一)机动车所有权发生转移的；(二)机动车登记内容变更的；(三)机动车用作抵押的；(四)机动车报废的。”
• 机动车致人损害时的责任承担
• 依据《侵权责任法》
• 第49条：因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。
• 第50条：当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任。

（三）作为被担保人：
      严格反担保措施，确保追偿权的实现

• B.抵押反担保操作中的风险防范
• 4、抵押顺位及清偿顺序
• 第199条：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：
• （一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿； 
• （二）抵押权已登记的先于未登记的受偿； 
• （三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

举例

• 甲之车先后抵押给乙丙丁担保债权，其中抵押给丙时办理了抵押登记，而乙丁未办理抵押登记。同时甲还欠戊债务。现以上债务均到期，而甲均不能清偿，甲之车变价后该如何清偿？

• 甲之房产先后抵押给乙丙丁担保债权，其中抵押给丙时办理了抵押登记，而乙丁未办理抵押登记。同时甲还欠戊债务。现以上债务均到期，而甲均不能清偿，甲之房产变价后该如何清偿？ 

C.质押反担保操作中的风险防范

1、把握质押标的

• 动产质押的标的是动产。
• 权利质押的标的：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

2、质押权成立条件

• 动产质押要交付占有。
• 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。
• 以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商部门办理出质登记时设立。
• 以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，质权自有关主管部门（国家商标局、专利局、版权局）办理出质登记时设立。
• 以应收账款出质的，质权自信贷征信机构（中国人民银行）办理出质登记时设立。
• 3、禁止流质契约
• 《物权法》第211条：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。
• 效力：
• 该条款无效，不影响其他条款以及合同的效力。

五、转变观念，提升创新能力

（一）创新业务品种

• 工程保证担保（投标保证担保、履约保证担保和付款保证担保）；
• 合同履约担保；
• 诉讼保全担保等
• （二）创新反担保措施
• 1、对有限的反担保资源进行创新组合；
• 2、重视新型财产权利担保价值；
• 3、善于利用相关规章制度。
• 《注册商标专用权质权登记程序规定》
• 《动产抵押登记办法》
• 《工商行政管理机关股权出质登记办法》
• 《著作权质权登记办法》
• 《专利权质押合同登记管理暂行办法》
• 《应收账款质押登记办法》   

案例6：

• 王某向李某借款，赵先生以城区的一座房屋作抵押担保。当日，赵先生将房产证交付李某，但二人未到房地产管理部门办理抵押登记。王某到期未按约还款，赵先生应当承担什么责任？
• 《物权法》第178条：担保法与本法的规定不一致的，适用本法。

案例7：

• 甲公司因经营需要，从某商业银行贷款200万元，由乙融资担保公司为该债务提供保证担保，但是合同中未约定保证方式。为控制风险，乙担保公司与甲公司又订立反担保合同，约定甲公司以其厂房抵押为乙担保公司提供反担保。但合同签订后，双方未办理抵押登记。后甲公司经营不善不能清偿银行贷款，银行要求乙担保公司承担代:偿责任。但乙担保公司认为，银行应当先起诉甲公司并在强制执行仍不能获得清偿时，自己才承担代偿责任。 

主体违法

• 董事、经理违反《公司法》规定，以公司资产为他人提供担保的；
• 国家机关不得为保证人；
• 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人；
• 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

保证金=存单质押

1. 某担保公司（乙方）与银行（甲方）的合作协议
2. 乙方已在甲方保证金专户存入担保风险保证金人民币***万元，以及乙方因业务发展需要增加的担保风险保证金，按中国人民银行公布的同档次一年期单位定期存款利率计算利息，该款在全部担保借款清偿完毕前不得支取。该款项进帐单在开具后作为存款凭证即时质押给甲方，作为乙方为借款人向甲方下属分支机构借款提供担保的方式之一。
3. 双方在此确认，该质押担保与今后乙方提供的每笔保证担保同时存在、互不排斥，即乙方为借款人提供担保时，每笔借款均由乙方提供保证担保和质押担保，
4. 乙方需对合作期间发生的在甲方分支机构处的担保承担担保责任时，甲方或甲方分支机构可以扣划乙方其他帐户中的资金，也可以在本保证金金额中扣收相应担保金额。 

以自有资金进行投资

• 第29条：融资性担保公司以自有资金进行投资，限于国债、金融债券及大型企业债务融资工具等信用等级较高的固定收益类金融产品，以及不存在利益冲突且总额不高于净资产20％的其他投资。