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合同约定先开具发票再付款,被告行使先履行抗辩权获得支持
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原告佛山市拓联包装有限公司,住所地广东省佛山市禅城区。

注册号:440602000104029。

法定代表人潘连开。

委托代理人张国忠,广东正名扬律师事务所律师。

委托代理人梁洁宾,广东正名扬律师事务所律师。

被告品佳品食品(深圳)有限公司宝安分公司,住所地广东省深圳市宝安区。

注册号:440306506649283。

负责人郑振宁,厂长。

被告品佳品食品(深圳)有限公司,住所地广东省深圳市宝安区。

注册号:440301503390253。

法定代表人许伟林,董事长。

两被告的共同委托代理人肖红亮,广东深明德律师事务所律师。

原告佛山市拓联包装有限公司诉被告品佳品食品(深圳)有限公司宝安分公司(以下简称品佳品宝安分公司)、品佳品食品(深圳)有限公司(以下简称品佳品公司)定作合同纠纷一案,本院于2014年12月11日受理后,依法适用简易程序,由本院审判员尹宇飞独任审理。

诉讼中,两被告向本院提出管辖权异议,经审查,本院依法作出裁定,驳回被告的管辖权异议。

被告不服上述裁定,向佛山市中级人民法院提出上诉,经审查,佛山市中级人民法院依法作出裁定,驳回上诉,维持原裁定。

本案于2015年5月13日第一次开庭公开进行审理,原告的委托代理人张国忠、梁洁宾,两被告的共同委托代理人肖红亮,到庭参加了诉讼。

诉讼中,两被告申请对被告交付的货物进行质量鉴定,经审查,本院予以接纳。

后经本院对涉案货物进行现场勘查发现,涉案货物已逾涉案货物国家标准规定的“贮存期”,故已无鉴定必要。

本案于2016年5月3日第二次开庭公开进行审理,原告的委托代理人张国忠,两被告的共同委托代理人肖红亮,到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告诉称,原告与被告一素有业务来往,2012年5月30日,原告与被告一经协商签订了一份《产品加工承揽合同》,约定由原告为被告一加工承揽月饼卷膜包装产品。

合同第一条约定“品名、规格、材料结构、单价”。

合同第二条交货数量及交期约定:“具体交货数量及交期以甲方每次发出并经乙方确认的《采购订单》为准,交货数量可有正负5%误差,《采购订单》可以传真件形式,但必须有双方签字盖章为有效”。

合同第七条结算及付款方式约定:2、“货款结算时月结90天内付清。

”合同第九条违约负责第2条约定:…甲方应在合同付款期内付清给乙方,否则乙方有权按照超期每天1‰向甲方追收滞纳金。

”合同第十条合同期限第1款约定:“自本合同签订之日起,一年内有效,超过签订日一年后此合同作废”。

合同第一条附则第2款约定“未尽事宜,由双方协商解决,协商不成,可向守约方所在地法院提出诉讼。

在合同签订后,被告陆续向原告下达“采购清单”,原告按照合同及订单约定为被告一加工好月饼卷膜产品并未交付给被告一,被告一仅支付了部分款项,仍然拖欠原告部分加工款未付。

在上述《产品加工承揽合同》限期届满后,原告与被告一又于2013年5月31日再次签订了一份《产品加工承揽合同》,该合同除了合同第一条约定的“品名、规格、材料结构、单价”、合同第七条结算及付款方式第2款约定:“甲方按采购订单量预付30%定金,待乙方交货量到总订单量的80%时再付50%,余款甲方需2013年12月30日前付清”。

合同第九条第2款约定:“…甲方应在合同付款期内付清给乙方,否则乙方有权按超期每天1‰向甲方追收滞纳金”。

其他合同条款内容与2012年5月30日的《产品加工承揽合同》内容基本一致。

在合同签订后,被告陆续向原告下达“采购清单”,原告按照合同及签订约定为被告一加工好月饼卷膜产品并交付给被告一,被告一仅支付了部分款项,仍然拖欠原告部分加工款未付。

2013年6月21日原告与被告又签订了一份《产品加工承揽合同》,该合同第一条“品名、规格、材料结构、单价”约定:1kg月饼袋版费、规格270※280mm(厚80c)kny17/pe63颜色2c单位个含税价格1700元。

合同的其他条款内容与前述两份《产品加工承揽合同》内容基本一致。

后来被告一陆续向原告下达“采购订单”,原告按照合同及订单约定为被告一加工好月饼卷膜产品并交付给被告一,被告一仅支付了部分款项,双方于2013年7月10日通过传真方式进行最后一次对账,被告一确认:截止至2013年6月22日,被告一尚欠原告加工款1362108.13元。

截止至起诉日,被告一仍欠原告加工款金920204.02元未付。

原告多次催促被告一支付加工款,但是被告一却以原告加工包装袋有质量问题加以拖延,同时被告一于2013年10月单方面委托深圳市计量质量检测研究院对原告加工的“专版月饼卷膜”进行鉴定,2013年10月18日,深圳市计量质量检测研究院对被告委托鉴定的5个规格卷膜出具5分“检测报告”,均确认5个检测样本的谱图与标准谱图基本符合。

但是被告一仍然认为原告的卷膜存在质量问题而拒绝付款,并提出建议双方封存月饼样本三个月以上再看看月饼有没有发霉,以此确定原告的卷膜是否存在质量问题。

原告为了维护双方友好合作关系,同意将被告一的建议,双方于2014年5月20日对被告一认为有质量问题的包装袋及被告一已经使用的包装好月饼进行封存。

至2014年11月8日原告与被告一共同对封存的月饼进行拆封8箱(其中5箱大饼,3箱小饼),共发现3个小饼发霉,1个大饼发霉,取2个发霉小饼做试水测试,结果为一个不漏气,另一个在中封与横封交叉位置漏气明显。

经过这样简单检验,也证明原告加工的包装袋不存在漏气现象。

原告将双方检测情况向原告老板汇报后,原告也多次与被告一沟通,希望被告能够立即付清所拖欠的加工款,但是被告仍然以原告包装袋有质量问题为由拒付加工款。

另据调查,被告一是被告二成立的分公司,根据我国《公司法》第十四条第一款规定“公司可以设立分公司。

设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。

分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。

”,故被告二应对被告一的债务承担清偿责任。

由于本案属于加工合同纠纷,根据《民诉法》第二十四条规定:“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”。

及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第20条  规定:“加工承揽合同,以加工行为地为合同履行地,但合同中对履行地有约定的除外。

”。

根据原告与被告一签订的三份《产品加工承揽合同》第十一条附则第2款均约定“未尽事宜,由双方协商解决,协商不成,可向守约方所在地法院提出诉讼。

”本案中,被告并没有证据证明原告的产品存在质量问题,而被告一在收货后没有按照合同约定时间付款,因此,原告是守约方,被告一是违约方,故依据合同约定被告所在地的佛山市禅城区人民法院对本案有管辖权。

为维护原告的合法权益,特具此状。

请求人民法院依法判令:一、两被告向原告支付加工款920204.02元及从2013年12月31日期暂计至2014年12月10日(共345天)期间按合同约定每天1‰计算的逾期付款违约金:920204.02元×每天1‰×345天=317470.39元(从2014年12月11日起至实际还清货款本金之日止的逾期付款违约金另行计算,要求计至加工款付清之日止);合计:1237674.41元;二、两被告承担本案全部诉讼费用。

两被告共同答辩称,1、根据原被告双方确认的实验结果,可以证实原告所提供的卷膜存在质量问题,原告存在根本违约行为;2、因原告存在根本违约行为,故其诉请两被告支付违约金没有事实依据。

如法院认定两被告存在逾期付款的行为,因原告主张的违约金过高,两被告请求法院予以调整;3、根据合同的约定,原告具有先开具增值税发票的义务,故在其没有履行上述义务的情况下,两被告有权拒绝付款;4、本案案由应为买卖合同,两被告只是向原告采购卷膜,材料均由原告自己组织生产。

诉讼中,原告举证、两被告质证的证据如下:

1、原告的营业执照及组织机构代码证,证明原告诉讼主体资格。

2、两被告的工商登记资料,证明两被告的诉讼主体资格。

3、产品加工承揽合同三份(时间分别为2012年5月30日、2013年5月31日、2013年6月21日),证明原告为被告承揽加工月饼卷膜,约定了具体的卷膜的规格、材料、单价及约定了验收标准、结算条款、逾期付款违约金。

4、采购订单9份、送货单10张,证明原告依约交付了货物。

5、对账单7份,证明从2012年2月27日至2013年8月27日,被告累计欠原告加工款920204.02元。

6、检验报告5份,证明被告单方面委托鉴定机构对涉案卷膜进行鉴定,鉴定显示原告生产的产品没有质量问题。

7、检测情况确认书,经实验确认,原告生产的卷膜不存在质量问题,月饼发霉是被告在加工过程中造成的。

两被告共同质证:对证据1、2无异议;证据3,时间为2012年5月30日的合同没有原件,对其真实性不予确认,对另两份合同的真实性无异议。

但合同明确约定了先开票后付款的履行义务,且约定了货物质量标准,原告生产的产品不符合约定的质量标准;证据4,采购订单均系传真件,故只对显示被告传真号码(0755-296××××4)的订单的真实性予以确认。

送货单,对曾超、刘斌、张燕飞三人签收的送货单的真实性予以确认,其他单据的真实性不予确认;证据5,对2013年6月份的对账单的真实性无异议,其他对账单因无原件可供核对,对三性均不予确认;证据6,真实性予以确认,但只是部分检测报告,不能代表全部的检测结果。

其中有份检测报告显示原告生产的产品的材质不符合合同约定,被告将在庭后补交;证据7,真实性无异议,但该证据刚好证实了卷膜的质量问题,因为卷膜的抗挤压性存在问题,才会导致封装不严的问题。

诉讼中,两被告举证、原告质证的证据如下:

1、2013年品佳品月饼经销协议书、报价表、发货单、对账单、调账申请、退货申请单、客诉处理表单、销售赔偿单(北京康特商贸公司),证明由于原告提供的卷膜质量不合格导致被告使用后,月饼出现质量问题赔偿客户损失的事实。

2、2013年品佳品月饼经销协议书、报价表、发货单、对账单、冲账申请、兴隆大家庭售后补充协议、赔偿单(沈阳鼎鑫公司),证明由于原告提供的卷膜导致被告使用后,月饼出现质量问题赔偿客户损失的事实。

3、2013年品佳品月饼经销协议书、报价表、发货单、对账单、冲账申请、兴隆大家庭售后补充协议、赔偿单(广州润佳公司),证明由于原告提供的卷膜导致被告使用后,月饼出现质量问题赔偿客户损失的事实。

4、月饼经销协议书、报价表、补充协议、发货单、退货单、赔偿申请、对账单(福州集大源营销有限公司),证明由于月饼发生霉变而赔偿给客户的事实。

原告质证:对上述证据的三性均不予确认,即便赔款属实,也不能证明月饼发霉系因原告提供的卷膜存在质量问题造成,不能排除生产、加工、运输、储存等多个环节的原因。

本院对原告与两被告提供的证据认证如下:

原告提供的证据中,两被告对证据1、2无异议,本院予以采信;证据3,虽时间为2012年的承揽合同未存有被告的传真号,但根据两告确认的2013年6月份的对账单,原告与两被告之间仍有2012年7、8的货款未结算,由此可推断原、被告交易始于2012年,故本院对2012年的承揽合同的真实性予以确认,其余两份合同均存有被告的传真号,本院对其真实性予以确认;证据4,对存有被告传真号码的采购单的真实性予以确认,7、8月份的送货单均由曾超、刘斌、张燕飞三人签收,故本院对其真实性予以确认;证据5,被告对2013年6月份的对账单无异议,本院予以采信。

其他对账单无原件核对,且被告不予确认,本院不予采信;证据6、7,被告对真实性无异议,本院对其真实性予以确认。

两被告提供的证据中,原告对三性均不予确认,经审查,本院认为其与本案不具关联性,具体在下文予以阐述。

综合本院采信的证据,并结合当事人的陈述,本院对以下事实予以确认:

2012年5月30日,原告作为乙方、被告品佳品宝安分公司作为甲方,双方签订《产品加工承揽合同》,由甲方委托乙方生产月饼卷膜。

双方就技术要求、验收标准、付款方式、违约责任等主要合同条款约定如下:1、技术要求:甲方向乙方提供的书面技术资料、设计方案及质量标准等为合同附件,若与本合同有抵触的,以最新一次双方确认的版本为准;乙方根据甲方确认的技术资料与设计方案制作菲林及打样稿,打样稿经甲方确认后双方签样作为批量生产产品的验收标准;乙方所用材质必须具有良好的隔氧效果、封口严密、经得起正常包装情况下出现的折痕,如折痕致包装漏气、气密性变差等,因乙方材料质量问题造成甲方产品出现不良,乙方应承担因材料质量问题造成甲方相应的损失。

2、验收标准:乙方交付产品的标准为甲乙双方确认的样版为准;产品需符合合同所约定的质量与技术要求,同时需达到q/zx1-2010、gb/t10004-2008国家相关食品包装材料的质量标准要求。

3、付款方式:货款按甲方验收合格的实际交付数结算;货款结算是月结90天内付清(例:2012年6月份生产交货给甲方的货款,甲方要在2012年9月底前付清给乙方);乙方在收到甲方确认的对账单后当月开具增值税发票给甲方安排付款;4、违约责任:乙方按时、按质、按量交货给甲方的货款,甲方应在合同付款期内付清给乙方,否则乙方有权按超期每天1‰向甲方追收滞纳金。

2013年5月31日,原告与被告品佳品宝安分公司再次签订《产品加工承揽合同》,主要合同条款与2012年合同一致,但就付款方式变更为:被告按采购订单量预付30%货款定金,待乙方交货量到总订单量的80%时再付50%,余款甲方需2013年12月30号前付清;原告在收款前需开具增值税发票。

2013年6月21日,原告与被告品佳品宝安分公司签订《产品购销合同》,由被告委托原告生产1kg月饼袋货版。

双方就付款方式约定如下:货款按合同金额预付给原告,原告在收到货款后开具增值税发票。

双方未约定逾期付款的违约责任。

2013年7月10日,经原告与被告品佳品宝安分公司对账确认,截止至6月31日应付货款为1362108.13元,其中含1kg月饼袋版费1700元。

此外,原告在2013年7月、8月继续供货,具体时间、金额如下表:

时间

品名

数量

单价

金额(元)

送货单签收人

7.8

1kg五仁月饼

21950

0.58

12731

曾超

7.24

bt-1201

454.7

43.5

19779.45

曾超

8.7

bt-1204

640.9

43.5

27879.15

刘斌

8.7

xy-19

205.23

43.5

8927.505

8.16

bt-1203

294.34

43.5

12803.79

张燕飞

8.16

bt-1204

315.48

43.5

13723.38

8.16

bt-1201

197.28

43.5

8581.68

8.16

xy-03

324.86

43.5

14131.41

8.22

冰皮bt-11

283.3

43.5

12323.55

刘斌

8.22

冰皮xy-06

255.77

43.5

11125.995

8.27

xy-03

319.59

43.5

13902.165

刘斌

合计

155909.08

原告确认7月、8月回收货款合计597813.19元。

另查明一,2013年10月,被告品佳品宝安分公司委托深圳市计量质量检测研究院对原告生产的卷膜的主要成份进行检验,经检验,送检的5种不同规格卷膜的主要成份均符合标准。

被告品佳品宝安分公司在庭审中辩称部分不符合标准,但未向本院提交相关检测报告。

另查明二,为查明月饼发霉的原因,原、被告共同对部分已包装月饼进行封存,2014年11月8日,双方确认实验结果如下:共拆封8箱(其中5箱大饼、3箱小饼),共发现3个小饼发霉、1个大饼发霉,取其中两个发霉小饼做试水测试,结果为一个不漏气、另一个中封与横封交叉位置漏气明显。

另查明三,两被告向本院提交鉴定申请,鉴定标的如下表:

订单号

13060033

订单号

13080087

订单号

13080086

产品

bt-1202

产品

冰皮xy-06

产品

冰皮bt-11

材质

kny/pe

材质

kny/pe

材质

kny/pe

批次

2013.6.24

批次

2013.8.20

批次

2013.8.20

订单号

12080173

订单号

12070206

订单号

12070299

产品

285七星伴月

产品

xy-19

产品

冰皮bt-11

材质

kny/pe

材质

kny/pe

材质

kny/pe

批次

2013.8.26

批次

2012.7.27

批次

2012.7.28

订单号

13080088

订单号

13060032

订单号

13080041/

13070400

产品

xy-03

产品

bt-1201

产品

bt-1201

材质

kny/pe

材质

kny/pe

材质

kpet/cpp

批次

2013.8.25

批次

2013.6.17

批次

2013.8.15/

2013.7.23

订单号

13070474

产品

bt-1204

材质

kny/pe

批次

2013.8.5

两被告辩称订单号13080041/13070400约定材质是kny/pe,但原告交付的材质系kpet/cpp,故对材质是否符合合同约定进行鉴定;其次,申请对上述标的是否符合合同约定的质量标准进行鉴定。

另查明四,包装用塑料复合膜、袋干法复合、挤出复合国家标准(gb/t10004-2008)第8.4条确定产品贮存期自生产之日起一年。

另查明五,经本院释明,原告于2016年5月11日向被告品佳品宝安分公司开具了增值税发票,该发票于5月12日由被告签收,被告未向本院提出异议。

原告主张欠开发票金额为:2013年6月部分货款63590.91元、7月货款32510.45元、8月货款123398.63元。

本院认为,原告系根据被告提供的书面技术资料、设计方案生产产品,符合定作合同的特征,故本案为定作合同纠纷。

针对原告的诉请和两被告的抗辩意见,本院分述如下:

1、原告生产的货物是否存在质量问题。

两被告主张的质量问题有二:一是材质不符合合同约定;二是产品质量不符合约定标准。

1、关于材质是否符合合同约定。

两被告辩称订单号13080041/13070400(产品为bt-1201)项下卷膜约定材质是kny/pe,但原告交付的卷膜的材质系kpet/cpp。

经审查,两被告在2013年5月31日已向原告采购bt-1201号卷膜,采购单未约定材质类型,可推断双方同意使用此前约定的材质。

2013年7月16日,两被告再次向原告采购bt-1201号卷膜,采购单特别备注“请按试样材质生产”,且手书“kpet/cpp”。

据此,即使双方此前约定bt-1201号卷膜使用材质为kny/pe,但在2013年7月16日,双方已经同意试用新的材质,并进行批量生产。

此外,经现场勘查,卷膜外包装上均贴有标签,标签记载了产品材质、生产批号等产品信息,如两被告对材质有异议,应在合理时间内提出异议,而两被告并未举证其在诉前提出过上述异议。

综上,因双方就材质类型达成了变更,被告关于产品质量的第一项抗辩意见不能成立。

2、关于产品质量是否符合标准。

根据gb/t10004-2008,涉案月饼卷膜的贮存期为一年,两被告申请鉴定的卷膜的生产批次在2012年7月27日至2013年8月26日期间,在原告提起本案诉讼时,均已过一年,对此,两被告应承担不利的法律后果。

且,两被告在诉前已单独委托鉴定机构对卷膜进行鉴定并组织漏气实验,均未能证明原告生产的卷膜存在质量问题。

2、货款数额的确定。

截止2013年6月31日应付货款为1362108.13元,加上7、8月的货款155909.08元,合计1518017.21元;扣除已收7、8月货款597813.19元,剩余920204.02元。

3、关于被告是否享有先履行抗辩权。

2012年5月30日和2013年5月31日的《产品加工承揽合同》均约定了原告负有先开具增值税发票的义务,虽付款义务与开具发票义务具有不对等性,但在合同有明确约定的情况下,应尊重合同当事人的意思自治。

2013年6月21日的《产品加工承揽合同》虽变更了开票和付款的先后履行顺序,但该合同与上述两份合同相互独立,不能视为系对前两份合同内容的变更,其变更后的合同条款的效力只及于该份合同项下的标的物及此后的交易,而不能及于此前订立的合同。

原告的货款由三部分构成,即2013年5月及以前的货款、2013年6月份的货款、2013年7-8月份的货款,本院对被告的先履行抗辩权分析如下:1、2013年5月份以前的货款,根据6月份对账单的记载,该部分货款的增值税发票已开具,被告对该部分货款不享有先履行抗辩权;2、2013年6月份的货款,虽该部分货款的交付时间晚于6月21日(即第三份《产品加工承揽合同》的签订时间),但系履行此前的合同订单,故该部分货款的支付方式不受6月21日签订的《产品加工承揽合同》的约束,被告对该部分货款享有先履行抗辩权。

被告对原告诉中开具的增值税发票金额无异议,故本院对原告主张的6月份货款中未开具发票的金额予以确认,即63590.91元;3、2013年7-8月份的货款,因6月21日签订的《产品加工承揽合同》变更了开票和付款的先后履行顺序,故被告对该部分不享有先履行抗辩权。

4、关于原告主张的逾期付款违约金。

首先,关于利息起算时间。

虽2013年5月31日的《产品加工承揽合同》约定被告须在2013年12月30日前结清货款,但因原告未先履行开票义务,被告有权拒绝付款(根据第三点的论述,被告的先履行抗辩权只及于63590.91元),原告主张对该部分货款自2013年12月31日起计算逾期利息没有事实依据和法律依据,本院调整至被告收取原告所开具发票的次日,即2016年5月13日。

剩余货款部分,因被告不享有先履行抗辩权,故其应根据合同约定支付货款,其未依约支付的,原告有权自逾期之日即2013年12月31日起计算逾期利息;其次,关于利息计付标准。

合同约定按日1‰计付,但原告的损失实为利息损失,参照最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条关于年利率不超过24%的规定,本院将逾期付款的利息计算标准调整至年利率24%。

5、关于被告品佳品公司的责任。

虽品佳品公司不是合同当事人,但根据《中华人民共和国公司法第十四条  关于“分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担”的规定,品佳品公司应对宝安分公司的债务承担连带清偿责任。

综上,依照《中华人民共和国合同法第六十七条  、第一百零七条  、第一百零九条  的规定,判决如下:

1、被告品佳品食品(深圳)有限公司宝安分公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告佛山市拓联包装有限公司支付定作款920204.02元及逾期利息(其中63590.91元自2016年5月13日起算,剩余856613.11元自2013年12月31日起算,均按年利率24%计算至实际清偿日止);

2、被告品佳品食品(深圳)有限公司对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任;

3、驳回原告佛山市拓联包装有限公司的其他诉讼请求。

本案受理费7970元,财产保全费5215元,合共13185元,由原告负担1185元,两被告共同负担12000元。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于广东省佛山市中级人民法院。

审判员

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